序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事訴訟和解談判技巧范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞：調解；ADR；中立；合意；自愿；保密

中圖分類號：DF82文獻標識碼：A

引言作為ADR實踐乃至概念的發源地，美國的ADR制度經歷了從被否定、在法律夾縫中生存，到如今大規模推行的發展過程。隨著實踐探索和理論認識的不斷深入，美國ADR制度也日漸成熟，因而尋求美國ADR制度的借鑒意義對于處在“訴訟爆炸”時代的中國而言，尤為重要。

一、美國的法院附設ADR調解（一）法院附設ADR概述

ADR（Alternative Dispute Resolution），即替代性糾紛解決辦法。這一概念源于美國，原指上世紀逐步發展起來的各種訴訟糾紛解決方式的總稱，現已引申為對各國普遍存在的民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的稱謂。根據主持糾紛解決的主體不同，美國的ADR主要分為兩大類：附設在法院的ADR和民間ADR。1970年代以來，法院附設ADR在英美法系國家發揮著越來越重要的作用。法院附設ADR（Court-annexed ADR）雖然以法院為主持機構，并且在一定條件下與法院的訴訟程序相關聯，一定程序上承擔著解決糾紛的司法職能，但它仍是一種與訴訟截然不同的訴訟外糾紛解決制度。與傳統的司法訴訟程序相比，法院附設ADR從本質上來說屬于合意解決糾紛的機制，它不必然遵從法律規范，而更多的是根據當事人所選擇的地方習慣和行業慣例或其他社會規范；其次，法院附設ADR程序中，法官通常不直接介入雙方交涉的過程，而由來自法院之外的律師、退休法官、相關行業專家或法院的輔助人員來促進雙方和解；再者，通過法院附設ADR程序獲得的調解結果、仲裁裁決只是作為一種評價性判斷或參考意見，當事人可以拒絕接受并要求法院重新審理。這種設計充分發揮了調解的功能和特長，并且不致影響訴訟程序有的對抗性和規范確認功能，具有相當的合理性。

法院附設ADR一般依專門的調解程序進行，主要運用在一審一般民事糾紛和輕微刑事案件中。有時雙方當事人的關系非常重要，而且是一種持續存在的關系時，使用ADR就更有必要。例如，雙方當事人在糾紛過后，還必須共同工作或一起合作，這個時候用ADR來解決他們的糾紛就非常重要。還有一些行為不當或一些關于方面的輕罪，可以適用ADR解決。但如果案件涉及某種公共處罰，則不能適用ADR。而對于法院附設ADR的適用是否為強制性的，美國各州規定不同。許多州法律明確規定當事人尋求司法救助之前必須把ADR作為提訟的一個必要條件，如明尼蘇達州法院規約的規定。

（二）美國法院附設ADR中的調解

調解是一種傳統的非訴訟糾紛解決方式，在替代性糾紛解決機制中歷史最為悠久。調解作為現代ADR的一種基本形式，在世界各國都被廣泛應用。下面筆者將著重介紹的就是美國ADR中的主要方式：調解。

1. 調解的基本原則

美國ADR調解的基本原則包括：自愿、知情同意、自我決定、中立性及保密性。其中尤其需要關注的是保密性原則，具體表現為：在聯席會議過程中的所有提及信息保密；單獨會議過程中的所有提及信息按照要求而決定是否保密；在信息批露方沒有允許的情況下，調解人不能與他方當事人分享在單獨會議過程中的所得到的信息；不能要求調解人去求證關于任何在調解中討論的事項；調解人的筆記只在調解過程中協助調解人，一旦調解完成，筆記要被損毀等。因而，保密性原則作為貫穿美國ADR調解整個過程的基本原則，對于我國調解制度改革具有更大的參考價值。這點在文章之后的部分也會著重提到。

2. 調解的程序和規則

由于調解特別注重環境和氣氛的非對抗化，因此，其程序通常以通俗、簡便、非正規性為特征。調解的基本步驟可以分為：向當事人作介紹及了解基本規則、聯席會議、單方會議、建立可選方案、交換提議、縮小可選方案范圍、達成和解或其它結果。

西南政法大學學報范登峰，李江：從美國法院附設ADR調解制度探索中國法院調解的改革之路在介紹階段，調解人應表明自己的角色立場：調解人是中立的、不應偏袒或決定任何一方是對還是錯；調解人不是法官不能決定結果，而應聽取雙方意見，幫助雙方發掘并發展可能的解決方案。調解人應當關注的是每一方的當事人均有機會去表述其對于事實的理解及其利益所在。簡而言之就是要明白發生了什么以及當事人想從調解中得到什么。

在聯席會議中則主要是進行信息交換。調解員需要找到“發生了什么？你希望發生什么？為什么？”等問題的答案。調解員主持控制信息交流，得出基本立場。收集信息的技巧主要又有：開放式提問、運用沉默、表示同情、詮釋及說明、營造積極的氛圍從而贏得信任、總結引出反饋。在美國的法院附設ADR調解中，調解還可以進行“證據開示”（discovery），即當事人雙方進行證據交換，由此查明事實并了解各自的“底牌”，確定爭點，從而為糾紛的解決打下堅實的基礎。

在單方會議階段，調解員所做的主要是了解有關當事人爭點的額外細節，探索當事方之間的利益及關系。為了找準當事人的利益爭點，調解員就需要明確調解的目的及其在案件中的功能定位，從而指引正確的調節方向。正如日本法學家棚瀨孝雄在研究法治化社會的調解時所采用的坐標分析中指出的：調解的功能分為降低成本和共同體關系的修復兩條軸線，把重心放在哪個功能上總是在獲得合意的過程中不得不做出的選擇[1]。例如，涉及長久關系和情節復雜的糾紛，往往并不在于僅僅弄清楚該事件本身的是非和確定應適用的規范，而在于化解當事人之間感情障礙和整體地解決問題及其背后原因，在這種情況下，教化和治療的模式更有利于達到調解目的。

在建立可選方案的階段，調解通常由于雙方交換提議容易產生分歧，以致于調解陷入僵局。那么如何處理調解中出現的僵局呢？這就需要一些調解技巧。調解技巧屬于經驗性的、因人而異的方法。作為調解員，至少應該掌握好以下一些基本技巧，包括：可以轉換參與者，加入新人，比如律師和專家；轉換觀念，重構調解框架，巧妙地運用時間，給予當事人冷靜思考的時間；展現絕對的堅持與樂觀，合理確定目標，不應把期望值定得過高；做適當的風險評估，不追求最好的結果，凡是下線以內的結果都是可考慮的；適時妥協，掌握應該做出妥協的時機；當和解不成功時，不要關上談判之門等。此外，認真傾聽對方的意見、保持良好的態度、創造和解氣氛等，既是談判的藝術，也是調解策略的組成部分。其中，調解員做評估可以采取問問題、給主意及做提議的方式進行。提出的問題可以有關當事人的實際矛盾，有關當事人的打算、法律意見及證據因素，有關另一方的法律意見、有關贏的代價及風險分析。提供的意見可以包括有關當事人的主張要點、有關和解的選擇方式、有關當事人在整個案件當中的優勢和劣勢，以及有關法院可能如何判決的問題。

在結束調解階段，對于達成和解的調解，調解員需要做出一份協議記錄，闡明雙方主張重點，簽署的書面協議內容以及未來的ADR條款。當事方的和解可采取合同或協議的方式達成，協議條款應包括支付的金額，已決議要做以及不要做的事項，摒除所有訴訟程序，同意不說對方的負面信息，同意保密事項等。而對于未達成和解協議的調解，調解員需要總結部分協議或開放式問題，總結最后解決立場，并考慮其他可行的糾紛解決程序。

對于如何保障達成協議的效力，則可以在協議中提供保障機制。例如在協議中保留移交文書直至賠償金額最終履行，如果賠償未被履行則可裁定更高的罰金或采取抵押等其他保障措施。未經特定程序產生法律強制力的調解協議，主要依靠當事人的自覺和自律保證履行，如當事人反悔，亦不能采取強制措施，只能由調解機關進行督促。一些法院也會采取一些特殊保障措施，對當事人履行和解協議加以制約。美國的一些法院附設調解，通過規定調解決定與法院判決之間賠償額比例之差的辦法，限制當事人再次提訟，不失為一種積極的措施。例如，當事人不履行調解結果而提訟，在判決結果低于原調解結果10%的情況下，提訟的一方必須負擔對方的訴訟費用，原告一方甚至必須在判決數額大于調解結果50%以上的情況下才可以免除此種責任[2-3]。但值得注意的是，在美國，對于經法院附設調解達成協議且已經在法院撤案的，一方不履行，另一方當事人則不能請求法院強制執行，只能重新提起民事違約，作為一個民事案件進行審理。

二、中美調解文化差異 我國尚未建立類似美國法院附設ADR調解的訴訟內替代性的糾紛解決機制，但是存在與該機制類似的調解制度。在我國，通常把調解定義為：在第三方主持下，以國家法律、法規、規章和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協商，自愿達成協議，消除紛爭的活動[4]。嚴格來說，中國的民間調解與法院調解是兩種性質不同的糾紛解決方式，前者屬于替代性糾紛解決方式的范圍，而后者實際上是民事訴訟程序中的一種制度，它不屬于嚴格意義上的司法ADR，而是一種民事訴訟的審判模式和結案方式。由此可見，中美在調解制度方面存在許多差異。筆者認為，要從美國ADR調解制度中吸收為我所用之處，首先應當先了解這種差異產生的深層次原因，即中美之間在調解文化上的差異，具體主要體現在：

第一，中美在對調解人員保持中立性要求方面的傳統不同。中國歷來的調解傳統是調解人員通常隸屬于法院等司法機構，其居中調解的基礎不是來自于當事人對其中立性的信任，而是一種被預設為公正的權威。而在美國的ADR調解中，調解員獲得當事人信任的基礎便是其中立性。調解員不應當跟任何一方當事人有利害關系；即便有利害關系，調解程序開始前調解員也會宣布他不會偏袒任何一方，并在調解過程中嚴格遵守。調解員應當給予各方同等的發言機會和被傾聽的機會；為了避免當事人對調解員產生不信任感，調解員一般不會說出對于糾紛的事實判斷、糾紛的價值及解決方案；為了增加當事人對調解員及調解程序的信任度，如果不會損害他人合法權益，調解員應當對當事人披露的信息保密等，這些都體現了美國ADR程序對調解員中立性的要求。

第二，中美在對于當事人意思自治、自愿達成合意的要求不同。理論上說，調解以自愿為前提，最終如何解決糾紛，都取決于當事人的自愿。然而目前中國的調解，調解員仍以說服教育、做思想工作為主要調解手段。調解員主動而相對來說當事人被動的情況已經司空見慣。調解由調解員啟動，當事人自愿的表現形式是默許；調解員明確指出當事人的錯誤或不當行為，加以教育、引導并提出解決糾紛的建議。當事人從進入調解程序到對糾紛及解決方案的認識與接受都是被動的，調解員的說服教育和做思想工作則是主動積極的。而美國的ADR調解則不同，當事人在調解中表現出極大的自主性。美國文化突出個人主義和強調個人自由意志，ADR調解作為一種本質上的自力救濟方式，當事人意思自治不受侵犯。調解員只是提供給當事人一個雙方融洽地進行交流的場所和平臺，幫助當事人排除交流的障礙，更加理性地考慮問題，一方面幫助當事人恢復對他們自身的價值、力量和應對問題的能力和信心；另一方面幫助當事人認識和理解對方的境遇。至于是非對錯、如何處理糾紛，需要當事人自己作出判斷和決定。調解員和當事人地位平等，僅因其局外人、中立第三方的位置，而獲得調解糾紛的機會。在這種調解文化中，如果調解員把自己的判斷和糾紛解決建議說出來，至少有兩個風險：被質疑限制或者剝奪了當事人對自己事務的自；被質疑偏袒其中一方當事人。因此，調解員在培訓中就被告知，要充當“一面鏡子”，把一方當事人的陳述和建議，除去負面因素，轉換成正面因素，反射給另一方當事人，而不是把調解員自己的意見表達出來。即便調解員認識到當事人各方的共同基礎所在，并對解決糾紛的方案有把握，他也只能間接地通過提問、復述、轉達等各種技巧引導當事人接近直至走到共同點。

調解所追求的目標及功能即當事人自主地選擇合意的達成，與為了達成這一目標所使用的手段，即第三者的強制性和判斷之間存在著矛盾：如果完全不借助第三者的判斷或介入，所謂“理想狀態的對話”實際上很難實現。然而，如果像中國現今的調解制度以發現“正確的解決”為目的，就會形成對合意形成機制的壓迫，從而最終改變調解作為替代性糾紛解決機制的性質。因而，調解制度的構建必須考慮到如何更合理的為當事人提供一種公平的對話途徑，避免被濫用或轉化為一種“恣意”的過程。為了解決這個問題，棚瀨孝雄提出了一個“二重獲得合意”的理論框架，即把“糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段，都必須獲得當事人的合意”，作為審判外糾紛處理的最基本條件。也就是說，ADR機關及第三者的作用，歸根結底是：其一，為當事人的平等對話提供中介渠道；其二，通過其判斷功能為當事人作出決定提供權威性意見；其三，通過特有的影響力對當事人形成間接的強制，其根本目的是促成當事人達成合意。

第三，中美對于調解的保密性問題上的要求不同。我國法院調解的保密性差。我國實行調審合一，法官參與調解的全過程，調解不成再作判決，調解中的信息對審理案件的法官幾乎無任何保密可言，一旦調解失敗請求再做判決，就很難避免在之后的審判過程中自覺或不自覺地利用在調解中所獲取的信息材料。但在美國法院附設ADR調解過程中調解人員通常是來自于法院之外的律師、相關行業專家、退休法官等人員。同時，調解主體與審判主體通常是相分離的。即使調審主體合一，調解人也不得將調解筆錄入卷。另外，這些調解人員的調解基礎來自于當事人的信任，以及相當高的職業素質和操守，一旦因違反保密原則而失去信任，雙方當事人可以合意更換調解人員，這就約束了調解人員的行為。所以，美國法院附設ADR調解對保密性的要求是相當嚴格的。

第四，對于調解與法律規范之間的關系問題，中美兩國的傳統觀念也有很大差異。結合中國社會存在的調解現狀，相較于我國的“依法調解”，美國ADR制度則強調“法律陰影下的討價還價”（Bargaining in the Shadow of Law），更形象的表明了法律與ADR調解之間的關系。在美國ADR調解機制中，調解發生作用不必動用法律，法律不在臺前而在幕后：第一，由于調解和其他ADR方式不是以法律權利為基礎（Right-based）運作的機制，而屬于以利益為基礎（Interest-based）運作的機制，這兩種運作機制因循非常不同的思維和邏輯。前者用法律標準衡量各種事物，堅持法定要求得到滿足；后者是意思自治基礎上的利益博弈，它更關心當事人各方利益是否被滿足。調解并不著眼于，也不限于法律權利，不需要圍繞法律規定來關注和討論問題，所以并不是“依法調解”，而只要求不違背法律的強制性規范；第二，適用調解的糾紛范圍是有邊界的，強弱明顯失衡的糾紛不適用調解，一方可能利用調解程序達到不正當目的的情況不適用調解，需要確立法律先例的糾紛也不適用調解等等。即便在調解適宜的糾紛中，當事人及其律師也是在明了法律后果的前提下進行妥協，調解不成當事人還可以訴諸法院訴訟。

還有重要的一點，相較于中國調解制度更注重當事方糾紛的解決，美國的ADR調解則更注重未來當事人雙方的相處，即關系的修繕和延續，而不執著于對過去發生糾紛的歸責。

三、我國法院調解的改進路徑 對比美國法院附設ADR調解方面的制度，反思我國以調解為主的替代性糾紛解決機制，探索以法院調解為主的調解制度的改革之路。

“在任何糾紛中，一種各方同意的和解總是反映了占優勢一方的意志。”[5]這一點雖然不是一個經過驗證的普遍事實，但它的確是ADR最大的隱患。像任何一種制度和方法一樣，ADR也不可避免地存在結構和功能上的弊端，其中最為突出的一點即是當事人利用ADR作為拖延審判的手段。例如：表面上積極參加，實際上毫無誠意，借談判協商過程作為拖延時間、造成對方當事人無法盡快訴諸訴訟程序的手段；在談判中拒不做出任何讓步，經過長時間的談判仍遲遲達不成和解；漫天要價，或逼迫對方讓步，或將和解不成的原因歸咎于對方；在達成和解后隨意反悔，拒不履行協議，等等。這些對ADR程序濫用的行為，完全破壞了ADR的宗旨和目的，造成了資源和成本的極大浪費。但問題在于，根據利弊相權的原則和結果，ADR的弊端不足以否定它的價值，而且也完全可以通過制約機制將這些弊端的負面作用減小到最低限度。

調解制度作為“東方經驗”，它是中華民族幾千年優秀傳統文化的積累和濃縮。它不僅具有定紛止爭、維護穩定的功能，而且在倡導“和為貴”的中庸文化氛圍中為爭議當事人重新架設交流的平臺，化干戈為玉帛，真正消除矛盾。作為糾紛解決方式，它具有簡便靈活、經濟高效、易于執行等顯著特點。特別是抗戰時期發展起來的“馬錫五審判方式”，提倡司法干部要走出法庭，深入農村，調查研究，為群眾解決糾紛，成為把調解應用于審判工作中的成功典型。但我國當前調解制度特別是法院調解，也存在調審主體身份混同、調解程序和審理程序重疊，調解規范過于原則粗疏，缺乏明確可行的指導性等缺陷。具體表現有：一是缺乏對當事人自愿調解的制度保障規定，當事人在集審判權和調解權于一身的法官積極促成下，被動地接受調解安排，是其本身隱含著強制的契機。同時這種調節與審判混同，還導致了關于調解的實體法對法官的束縛均被軟化，從而助長了司法不公、司法腐敗等不正之風。二是法官審判權借助調解權得以極大擴張，相應地限制當事人的訴訟處分權。三是為促使當事人成功協商，以犧牲一方當事人合法權利為代價，存在對當事人權利保護不足的問題[6]。盡管調解制度現已成為我國非常重要的糾紛解決方式，但由于上述缺陷以及受到訴訟立法的限制，其獨特的訴訟地位和訴訟價值表現并不充分，與判決相比，毫無疑問處于附屬、次要的地位，準確意義上并不是法院附設的糾紛替代解決方式，仍屬民事訴訟內的糾紛解決方式。所以在筆者看來，我們國家的調解制度特別是法院調解，至少有以下幾點是可以進行改進的：

第一，適當擴展調解主體的范圍。正如文章前面所提到的，我國法院調解中調審合一的現象對于調解的中立性、保密性以及尊重當事人合意方面都產生了很大威脅。但一味地堅持絕對的調審分離，雖然可以有效避免法官過分職權介入，但仍然存在值得商榷之處，因為在一些案件中，審判法官主持的調解并未必然導致強制調解，反而提高了司法效率，節省了司法資源。所以，筆者認為，既然調解是一種根據當事人合意而進行的訴訟外活動，在堅持“以人為本”的法院調解理念的指導下，我國的法院調解就應當進一步擴展調解主體，由當事人合意選擇最能幫助其達到利益最大化的主體，這樣才更符合調解的目的及其功能定位。最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》中設置了協助調解和委托調解兩種在調解中引入社會力量的新機制，但該新規定在實施中差強人意，法院除了在專業性較強的如證券、知識產權等案件中聘請專業技術人員作為調解人員外，較多的則是利用退休法官作為調解主體。調解主體沒有進一步多元化。法院調解可以在此方面作進一步拓展，如聯合某些團體進行特定類型案件的調解，如在消費者權益保護協會設置調解，更可以充分利用律師這個團體。法院委托律師進行調解，當事人更容易接受律師帶有預先評估性質的調解方案[7]。

第二，取消法院調解必須遵循查明事實、分清責任的原則。我國《民事訴訟法》規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”查明事實、分清是非原則作為判決的原則無可厚非，但作為調解原則與調解的目的和功能不一致。查明事實、分清事非原則客觀上阻礙了當事人行使處分權，可以說與民法的原則相沖突，真正自愿達成合意也就可能成為空中樓閣。此外，查清事實，分清是非責任必須經過法庭調查和法庭辯論才能完成，因此，法庭調查前的一切調解，是不能以查清事實，分清是非為前提條件的[8]。如此一來，我國法院調解在自愿原則的基礎上，吸收美國法院附設ADR調解中的保密性和中立性等作為原則更為合適。

第三，規范法院調解的相關程序。這個問題上，筆者認為不能強行規定調解為審判必經程序，而必須考慮到適用調解程序是否可能違背當事人的自主意志，是否符合審判實際的需要，是否會無謂地耗費時間，影響訴訟效率和效益。一方面自覺主動地運用調解方式處理矛盾糾紛把調解貫穿于立案、審判和執行的各個環節，貫穿于一審、二審、執行、再審的全過程，把調解主體從承辦法官延伸到合議庭所有成員、庭領導和院領導，把調解、和解和協調案件范圍從民事案件逐步擴展到行政案件、刑事自訴案件、輕微刑事案件、刑事附帶民事案件、國家賠償案件和執行案件，建立覆蓋全部審判執行領域的立體調解機制；另一方面也可以結合美國的法院附設ADR調解程序的優點，在法院訴訟的不同階段構建與ADR調解相銜接的程序。

在訴前階段，對一些案情簡單、爭議不大，且雙方均屬于同一人民調解委員會管轄的糾紛，在雙方當事人自愿的情況下，暫緩立案，委托人民調解委員會先行調解。調解成功的，由人民調解委員會出具人民調解協議書，該協議書經當事人申請，可由法院審查確認后，賦予其強制執行力；調解不成的，由立案庭負責審查立案。該階段可使一部分糾紛通過人民調解委員會解決。

在法院立案后，除部分案件直接進入強制調解程序以外，一般可由當事人選擇先進入法院附設ADR調解程序或者直接進入審判程序（直接進入審判程序僅意味著放棄庭前調解，當事人在庭審中有調解意愿仍可申請調解）。如當事人選擇法院附設ADR調解程序，可由附設在法院的調解機構負責調解或促成和解，雙方當事人可根據調解機構提供的調解人名單協商選擇調解人員，不能協商一致的，由調解機構指定調解人。在該階段經調解達成協議的，由調解機構審核后出具調解書，該調解書與判決書一樣具有強制執行力；調解不成的，經當事人申請或調解機構決定，庭前調解程序終結。而后，由調解人將案件移送至審判庭繼續進行庭前準備。在移交時，為避免審判法官先入為主，防止當事人在調解時的讓步被作為其在庭審中不利于己的證據，借鑒美國ADR調解的保密性原則的要求，調解人不得將調解時的筆錄入卷，僅將雙方當事人的訴答觀點、爭議焦點和庭前提交的證據整理成卷宗移送審判庭。

同時應當完善訴訟內委托調解制度。案件進入訴訟程序后，對于有可能通過調解解決的，法院可以委托人民調解組織調解。

而在調解協議達成之后的履行的階段，我國法律也作出了相關規定，根據我國2012年新修改的《民事訴訟法》第195條的規定：“人民法院受理確認調解協議的申請后，經審查，符合法律規定的，裁定調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提訟。”第236條又規定：“發生法律效力的調解書，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行。但是，當事人對已經發生效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院查證屬實的，應當再審。”反觀美國ADR中的保障履行措施，則更多的是在協議中提供保障機制。例如在協議中保留移交文書直至賠償金額最終履行，如果賠償未被履行則可裁定更高的罰金或采取抵押等其他保障措施。但對于經法院附設的調解達成協議的，在法院撤案后，一方不履行，另一方當事人則不能請求法院強制執行，只能重新提起民事違約，作為一個民事案件進行審理。這是因為，糾紛當事人選擇雙方協商或經第三方調解方式解決糾紛，一般經過咨詢、查閱資料，對糾紛預期的結果有個初步認識，是主體對風險、策略等進行綜合的理性思考和權衡的結果，民事糾紛合意具有民法上契約性質。選用ADR調解，當然就要受它約束，并負有履行糾紛和解協議的法律義務，糾紛當事人不得隨意提出反悔。但同時又要在調解時間上予以適當限制，以避免一些糾紛當事人無限期反悔的惡意行為。

第四，提高法院調解人員的司法調解能力。最高人民法院原院長肖揚曾經提出，司法調解的能力是法官必備的審判能力之一。首先，提高司法調解能力需要先提高法官的個人素質和職業道德水平。我國目前法院調解的模式對法官個人素質條件具有高度依賴性。當前雖然法官的法律職業化程度和學歷不斷提高，但由于受到環境等諸多因素的影響，法官的職業道德水準及社會和當事人對他們的信任卻在下降，以至公眾普遍充滿對法官的懷疑和對其所掌握的職權運作的警惕，從而導致法官個人在法院調解過程的權威性不足。所以，培養法官的良好職業操守，提高其個人素質，加強法官在調解工作中的職業行為約束，對于營造一個公正、權威的調解平臺和環境至關重要。其次，樹立當事人主義的調解觀念，掌握一些先進的調解技巧，靈活的運用于調解工作中，也是提高司法調解能力的重要方面。正如文章前面所提到的，美國法院附設ADR調解中，調解人員運用到的風險評估等方法以及在調解遇到僵局時如何打破僵局的技巧都很具參考價值。特定案件適用恰當的調解技巧和方法，才能有效地達成調解結果。同時，美國法院附設ADR調解中，法官運用調解技巧把握程序進程的節奏對提高訴訟效率也有重要意義。最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第4條規定：雙方當事人申請庭外和解期間，不計入審限。第6條規定：當事人在答辯期滿前同意法院進行調解而未達成調解協議的，經各方當事人同意，可以繼續調解，延長的調解期間不計入審限。這些規定，給予當事人協商以充分的時間保障，但當事人由于對立的立場，很容易導致久調不決。而參考美國法院附設ADR調解中打破僵局的一些技巧，這種現象就可以得到有效緩解。JS

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篇(2)

摘要:中職法律專業遭遇困境，究其內因乃是傳統法律職業教育的缺陷。為中職法律教育正確定位、改進傳統教學方法的不足是擺脫困境的當務之急。把傳統課程內容和技能知識、崗位素質及實務相結合，實現課程職業化教學，是一個有益的嘗試。

關鍵詞:職業化教學 教學內容 教學方法

1 職業化教學思想的確立

1.1 傳統中職法律教育的缺陷：我國傳統法律教育深受大陸法系國家法律教育模式影響，職業教育特色并不鮮明。其表現之一是，“我國法律院系的課程設置歷來以傳授系統的科學知識為目的；很少考慮實際操作能力培養，也很少考慮社會的實際需求。”“這種課程設置主要是以傳授知識為主，而不是傳授知識和訓練學生的能力并重，不是理論性和職業性相結合的教育模式。”其表現之二是，“大多數教師在課堂上所講授的主要是如何注釋現有的法律條文以及論述各門課程的體系和基本理論。其目的在于引導學生掌握系統的知識體系，學會通過分析條文和邏輯推理得出正確的答案。而這種對于條文的純粹分析，在現實當中幾乎是不存在的。”與之相聯系的是，教師往往沒有經過法律實務訓練，“講金融法的不了解金融的操作和運行，講證券法的不知道各種票據的實際制作和使用，講公司法的不知道公司的具體結構和實際創立。”其表現之三是，“法學教材汗牛充棟，卻是互相抄襲，缺乏學術性、實踐性和權威性”；考試方式方法上，“是以‘標準答案’來限制和壓抑學生的原創精神。”總之，我國法律教育不是定位于職業教育，而是定位于“普通高等教育”。

1.2 中職法律專業學生的就業導向：為了增強中職法律專業畢業生就業的競爭力，應對中職法律專業畢業生的定位有個重新的認識，將培養目標定位于在法院從事書記員工作、在社區從事基層法律服務工作、在律師事務所從事律師助理、文秘內勤工作等。從事上述工作不需要學生具有高深的專業理論知識，但應基本具備法律工作者應當具備的技巧、能力與素質，應能熟練掌握運用法律的能力，具備調查、會見、談判、書寫、辯論、速錄等能力。為此，應引入全新的教育理念，對原有的教學模式、課程設計做出相應的調整。

改革實踐中，在中職法律教育新理念的指引下，涌現了很多新的教學模式和教學方法，比如“實踐性法律教育”、“診所式法律教育”等。由于上述方法均要求較高的綜合配套改革，囿于現有教學環境難以采用，經過長期摸索，筆者在教學實踐中形成了與學院實際情況相適應的課程職業化教學。

2 職業化教學的基本思路

2.1 教學內容的選擇。現有教材即便是中職類教材，在內容上仍是屬于法學教育“通用”教材，職業針對性不強。因而，教學中要以“實用”、“夠用”為原則，科學組織理論教學內容，同時把上述崗位的技能和素質知識吸收進來。

2.2 教學方法的使用。要注意采用多種教學方法，有意識的鍛煉學生各項能力。例如，啟發式教學方法，引導學生思考，鍛煉學生認識問題、解決問題的能力；歸納總結法，鍛煉學生的歸納能力和綜合能力；實案操作法，鍛煉學生的動手能力。

2.3 考核制度的改革。中職院校是培養高等應用型專門人才，因此在考試考核內容選擇方面，既要體現人才培養目標和課程目標要求，又要有利于培養學生運用所學知識和技術分析問題和解決問題的能力。真正做到既考知識，又考技能和素質，體現應知、應會、應是。同時，要加強過程考核，科學評判學生的學業成績。

3 職業化教學的實踐

下面以《民事訴訟法》課程為例，具體介紹職業化教學在法律專業課程中的運用。

3.1 明確課程設計理念。民事訴訟法在專業培養目標中既是專業主干課程，又是應用性課程。在設計課程時，按照職業技術教育學生專業技能的形成規律，建設行動體系的課程，即基于工作過程設置學習情境，將理論課程和實訓課程進行整合。同時，基于專業就業情況調查，把書記員等基層法律工作者的崗位實務與訴訟法課程結合起來，真正做到課程職業化教學。

3.2 更新傳統理論教學內容。在教學內容的選擇上，以統編教材為藍本，結合課程最新成果，合理設置教學體系，進行模塊教學，每個模塊均設有理論教學和課內實踐教學。在保留傳統民事訴訟法課程內容的基礎上吸收書記員、律師助理等崗位實務等知識。

①理論教學模塊。

②課程職業化教學內容示例。以“送達”知識點為例，傳統教學和職業化教學在內容安排上有著明顯的不同，詳見下表：

篇(3)

一、有關訴訟費用的一般規則

在英國民事訴訟中，訴訟費用(cost)基本上相當于訴訟成本的概念，它與我國的法院費用不一樣，指如訴訟當事人本人進行訴訟行為的，包括訴訟費(fees)、法院收費(charges)、支出(disbursements)、開支(expenses)、報酬(remuneration)、補償費用(reimbursement)，以及如在依小額索賠審理制審理的案件中，訴訟當事人由非專業訴訟人進行訴訟行為的，包括任何訴訟費或報酬(reward)。規則還規定，法院可評定如下費用：在仲裁人或公斷人前進行程序的費用、在審裁處或其他法定機構進行程序的費用、委托人應向律師支付的律師費用等。鑒于律師費用在訴訟成本中占據主要部分，因而，在英國所謂訴訟費用評定在某種程度上主要指的是核定當事人應向律師支付的費用。

(一)訴訟費用承擔的規則

訴訟費用承擔的一般規則是，敗訴方承擔勝訴方的訴訟費用。但這一規則不適用于根據當事人的申請或就高等法院家事法庭的訴訟提出上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序；以及就遺囑認證程序或家事訴訟中的裁決或命令提起上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序。英國普通法中所謂的布洛克(Bullock)命令就體現了訴訟費用承擔的一般原則。比如：P是D駕駛貨車的乘客，該車與D駕駛的汽車相撞，D和D相互指責，法院裁定由D承擔事故責任。在此情形下，勝訴的被告D有權從原告P獲得訴訟費用補償，因為他沒有過失而原告卻向他提起了訴訟，P應補償D的訴訟費用，而D應補償P支付給D的訴訟費用。這就是布洛克命令。

法院亦可不依一般的訴訟費用承擔規則而另行作出訴訟費用命令。對于一方當事人是否承擔他方當事人的訴訟費用、承擔的訴訟費用金額、以及支付訴訟費用的時間，法院擁有自由裁量權。訴訟參加人行為不當的，比如，當事人或訴訟人未依規則或法院指令對訴訟費用提起詳細評定程序，或法院認為當事人或訴訟人為啟動訴訟費用評定程序，在程序提起前或進行中的行為不合理或不適當的，則法院有權不準許補償經評定的全部或部分訴訟費用，或者責令有過錯的當事人或訴訟人承擔其他任何當事人因其過錯行為而產生的訴訟費用。

法院在決定是否就訴訟費用作出命令時，須考慮各種因素，包括：當事人行為；當事人是否部分勝訴；法院業已注意的、一方當事人提出向法院付款或和解要約。所謂當事人行為，包括訴前及訴訟中的行為，特別是當事人遵循有關訴前議定書的情形；當事人提出、堅持或抗辯某一特定主張或系爭點是否合理；一方當事人對案件、某一特定主張或系爭點堅持主張或進行抗辯的方式；原告雖勝訴，但是否在全部或部分范圍內夸大了訴訟請求。判決或命令已確定訴訟費用的，當事人須自判決或命令中載明的日期14日內，在其他情形下自訴訟費用證明書指定日期14日內，履行支付訴訟費用的命令。

(二)訴訟費用評定的基礎

法院評定訴訟費用的金額，依標準基礎或補償基礎。所謂標準基礎，指依訴訟請求金額比例收取的費用；補償基礎，指對實際產生的合理費用予以補償。兩種基礎各有其合理性和弊端，但對訴訟成本的衡量一般以費用占訴訟標的金額比例而定，而英國尚沒有依訴訟標的金額比例收費的具體規定，故訴訟請求金額與訴訟費用之間沒有比例關系，特別在小額訴訟中，訴訟費用的比例可能高于訴訟請求的金額，有可能等于、甚至超過案件的爭議金額。在伍爾夫勛爵主持的《接近司法》項目中，哈扎爾·甘（HazelGenn）教授對高等法院的上訴費用進行的實證調查表明，請求金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31%，超過20000英鎊的占9%，且所調查的案件中近一半以和解結案，只有1/4的案件經開庭審理以判決結案；請求金額為12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占請求金額的比例，人身傷害案件為41%，建筑合同糾紛為96%。

如法院作出有關訴訟費用命令，未表明訴訟費用評定基礎的，或既非依標準基礎亦非依補償基礎評定的，則視為依標準基礎評定。但無論根據何種基礎，法院皆不準許承擔不合理產生的訴訟費用或者金額不合理的訴訟費用。如基于以下規則產生訴訟費用權利的：第3.7條(對不支付特定費用駁回訴訟的，被告對訴訟費用的權利)；第36.13條第1款(原告承諾被告提出第36章要約或第36付款的，原告對訴訟費用的權利)；第36.14條(被告承諾原告提出第36章要約的，原告對訴訟費用的權利)；第38.6條(原告撤訴的，被告對訴訟費用的權利)，推定訴訟費用命令依標準基礎作出，有關訴訟費用應支付利息的，自產生費用權利的事件發生之日起開始計息。

法院在裁決訴訟費用金額時應考慮如下因素：當事人行為，特別是訴前、訴訟中的行為，以及為嘗試解決爭議所作的努力；涉及任何款項或財產的金額或價值；有關事項對所有當事人的重要性；有關事項的特殊復雜性，或者所提出問題的難度或新穎性；涉及的技巧、努力、專業知識以及責任心；案件所花費的時間；辦理業務或部分業務的地點以及環境。

(三)訴訟費用評定程序

法院責令一方當事人向他方當事人支付訴訟費用的，既可對訴訟費用進行簡易評定，亦可責令由訴訟費用官員對訴訟費用進行詳細評定。故法院的訴訟費用評定包括二類程序：一是簡易評定，指法院在作出有關訴訟費用的命令時，責令支付一定金額款項的訴訟費用之程序，簡易評定不適用固定訴訟費用或詳細評定規則；二是詳細評定，指由法院官員根據規則第47章之規定，對訴訟費用金額進行裁決之程序。

二、固定訴訟費用

所謂固定訴訟費用，指在法定情形下明確規定許可律師收取的定額費用，包括固定費、判決登記費、其他固定訴訟費用。此外，法院亦可收取適當的固定手續費。比如，小額索賠案件中的固定訴訟費用包括表一規定的固定費，以及原告承擔的法院手續費；拖欠訴訟費用證明書的固定訴訟費用，為80英鎊另加簽發拖欠訴訟費用證明書應承擔的有關法院手續費。

(一)適用范圍。固定訴訟費用適用于如下情形：一是原告只提出一項訴訟請求，僅為給付特定款項金錢之訴的，且根據規則第12.4條第1款取得缺席判決的、或根據規則第14.4條第3款取得基于自認的判決的、或根據規則第14.5條第6款取得基于訴訟請求部分自認的判決的、或根據規則第24章取得簡易判決的；或法院已根據規則第3.4條第2款第a項作出駁回答辯命令的、或適用規則第45.3條的；二是原告僅提出一項要求給付財物的訴訟請求，法院在簽發訴狀時即可確定審理日期的訴訟；三是上述情形中，訴訟請求金額超過25英鎊的案件。

（二）固定費的金額。見表一。

表一：固定費金額

有關級別由法院或通過原告送達以外的其他方式送達訴狀格式的由原告親自送達訴狀格式的；并且只有一個被告的被告一個以上的，每增加一名被告由原告按單獨的地址對其送達訴狀格式的

訴訟請求金額25英鎊以上500英鎊以下的50英鎊60英鎊15英鎊

訴訟請求金額500英鎊以上1,000英鎊以下的70英鎊80英鎊15英鎊

訴訟請求金額1,000英鎊以上5,000英鎊以下的；或者提出的唯一訴訟請求為交付財物，但在訴狀格式中未明確或陳述財物金額的80英鎊90英鎊15英鎊

訴訟請求金額5,000英鎊以上的100英鎊110英鎊15英鎊

（三）判決的登記費用。見表二。

表二：判決登記的固定費用

判決金額超過25英鎊但低于5,000英鎊的判決金額超過5,000英鎊的

根據規則第12.4條第1款(通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記)之規定，沒有送達認收書時作出的判決22英鎊30英鎊

根據規則第12.4條第1款(通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記)之規定，沒有提出答辯時作出的判決25英鎊35英鎊

根據規則第14.4條(基于自認的判決)或第14.5條(基于對訴訟請求部分自認的判決)之規定作出判決，并且原告接受被告關于付款方式的建議，對此種情形作出判決的登記40英鎊55英鎊

根據規則第14.4條(基于自認的判決)或第14.5條(基于對訴訟請求部分自認的判決)之規定作出判決，由法院裁決付付款方式和期間，對此種情形作出判決的登記55英鎊70英鎊

根據規則第24章之規定進行判決，或者法院根據規則第3.4條第2款第a項之規定駁回答辯，在上述情形下，基于當事人申請作出的簡易判決之登記175英鎊210英鎊

根據《1974年消費信用法》(59)所指協議提出交付財物的訴訟請求，對該訴訟請求作出的判決之登記，以及本表未列明的其他判決之登記60英鎊85英鎊

（四）其他固定訴訟費用。見表三。

表三：其他固定訴訟費用

由當事人送達任何需要本人送達文書的，包括向受送達的各自然人準備和復制送達回證15英鎊

根據規則第條作出的命令，向受送達的各自然人采取替代方式送達的25英鎊

域外送達文書的蘇格蘭、北愛爾蘭、萌島或英吉利海峽島嶼65英鎊

其他任何地區75英鎊

三、訴訟費用的詳細評定程序

(一)詳細評定的一般規則

1.詳細評定的時間。一般規則是，至訴訟程序終結之日，方可對有關訴訟程序或者部分程序的訴訟費用進行詳細評定，除法院責令進行即時評定的之外。所謂訴訟程序終結之日，指法院對訴訟系爭事項作出終局性裁決，不論是否發生上訴程序。根據規則第41章作出臨時性賠償裁決的，視為對系爭事項作出終局性裁決。即使訴訟程序正在進行的，法院亦可作出指令，或者當事人可通過書面協議，將訴訟程序視為終結。如訴訟程序繼續進行沒有真實可能的，則訴訟費用法官或區法官可作出準許提訟費用詳細評定程序的命令。

規則第47.2條規定，上訴程序未決時，對訴訟費用的詳細評定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上訴程序未決期間，申請中止訴訟費用詳細評定程序的，可向作出上訴命令的法院或上訴審理法院提出。

2.詳細評定程序的管轄地。詳細評定程序中的所有申請書和請求函，皆須向法院適當的部門(theappropriateoffice)提交。法院可基于當事人申請，或者法院依職權自行，根據規則第47.4條第2、3款作出指令，指定特定法院、區登記處或部門為訴訟費用詳細評定的適當部門。法院在依職權自行作出上述指令前，應給予當事人陳述的機會。法院指令最高法院訴訟費用處為適當部門的，須考慮訴訟費用清單、涉及事項的難度、聽審程序進行可能的時間、當事人的費用以及任何其他有關事項后，認為適合由最高法院訴訟費用處進行評定的，方可作出有關命令。

3.法院授權官員之權力。司法大臣授權評定訴訟費用的最高法院訴訟費用處和家事法庭主登記處的法院官員，如為高級主管官員(seniorexecutiveofficers)的，有權審理主張訴訟費用不超過17,500英鎊(不包括增值稅)的案件，如為首席官員(principleofficers)的，則有權審理主張訴訟費用不超過35,000英鎊(不包括增值稅)的案件。法院授權官員進行詳細評定程序時，擁有法院之全部權力，但不包括：(a)作出規則第48.7條規定的浪費訴訟費用命令(wastedcostsorders)之權力；(b)根據第44.14條(訴訟參加人行為不當時法院之權力)、第47.8條(啟動詳細評定程序延遲之制裁)、第47.3條第2款(對法院授權官員進行詳細評定的異議)作出命令之權力；(c)對委托人應支付給律師的訴訟費用進行詳細評定之權力，除非有關訴訟費用已根據規則第48.5條(應向未成年人或精神病人支付款項案件的訴訟費用)進行評定之外。

如當事人對法院授權官員進行詳細評定程序有異議的，法院可責令由訴訟費用法官或區法官主持程序。如受送達訴訟費用爭點書的接受訴訟費用當事人、承擔訴訟費用當事人及詳細評定程序中的其他當事人達成協議，不由法院授權官員對訴訟費用進行評定的，則接受訴訟費用當事人在請求法院確定聽審程序日期時，須告知法院，法院應安排由訴訟費用法官或區法官主持聽審程序。在其他情形下，反對由法院授權官員主持訴訟費用評定程序的，須根據規則第23章(有關申請法院命令的一般規則)之規定，向訴訟費用法官或區法官提出申請，列明異議理由，如果理由充分的，法院應責令由訴訟費用法官或區法官進行評定。

(二)詳細評定程序的啟動

1.程序的啟動與文書的送達。接受訴訟費用當事人向承擔訴訟費用當事人送達有關文書格式載明的啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本時，詳細評定程序啟動。啟動詳細評定程序通知書采取第N252號文書格式；訴訟費用清單能夠復制成磁盤的，承擔訴訟費用當事人請求提供磁盤的，應在7日內向其免費提供磁盤。

如詳細評定程序涉及的訴訟費用不包括任何額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、就訴訟費用清單中主張的手續費而言，辯護律師及任何專家收費收據副本、有關主張其他補償及補償金額超過250英鎊的書面證據、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如僅涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、額外責任的有關細節、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如詳細評定程序既涉及基于訴訟費用，又涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士送達上述兩類文書。

2.啟動詳細評定程序的期間。見表四。

表四：啟動詳細評定程序的期間

詳細評定的權利來源須啟動詳細評定程序的期間

判決、指令、命令、裁決或其他決定自判決等作出之日起3個月。如在上訴期間詳細評定中止的，自解除程序中止命令之日起3個月

根據規則第38章撤訴自根據規則第38.3條送達撤訴通知書之日起3個月；或者自根據規則第38.4條請求駁回撤訴通知書之申請駁回之日起3個月

對規則第36章規定的和解或付款要約的承諾自產生訴訟費用權利之日起3個月

如接受訴訟費用當事人未在表五或法院指令的期間啟動詳細評定程序的，則承擔訴訟費用當事人可申請法院作出命令，要求接受訴訟費用當事人在法院指定期間，啟動詳細評定程序。如在法定期間不啟動詳細評定程序的，法院可取消接受訴訟費用當事人本可享有的全部或部分訴訟費用。

3.訴訟費用爭點書。詳細評定程序的任何當事人，皆可通過向接受訴訟費用當事人或詳細評定程序的其他當事人送達訴訟費用爭點書(pointsofdispute)，對訴訟費用清單中項目提出爭議。訴訟費用爭點書應簡明扼要、切中要害，準確陳述爭議的性質和理由；標明對訴訟費用清單提出爭議的每一項目；如切實可行的，就尋求降低的每一項目提出建議的金額；由送達訴訟費用爭點書的當事人或其律師簽署。向接受訴訟費用當事人送達爭點書的當事人，須同時向詳細評定程序中其他所有當事人送達副本。訴訟費用爭點書能復制成磁盤形式的，接受訴訟費用當事人在收到訴訟費用爭點書14日內，請求提供復制有訴訟費用清單磁盤的，則承擔訴訟費用當事人須在收到請求書7日內，向其免費提供磁盤。

送達訴訟費用爭點書的一般期間為，送達啟動詳細評定程序通知書21日內，但當事人可協議延長或縮短，亦可向法院適當的部門申請延長或縮短這一期間。

送達訴訟費用爭點書的期間界滿，未向接受訴訟費用當事人送達訴訟費用爭點書的，接受訴訟費用當事人可申請法院作出拖欠訴訟費用證明書。拖欠訴訟費用證明書包括責令支付有關訴訟費用的命令。拖欠訴訟費用證明書的執行程序，可不由最高法院訴訟費用處簽發。但在法院簽發拖欠訴訟費用證明書前，當事人送達訴訟費用爭點書，法院可不簽發拖欠訴訟費用證明書。

如接受訴訟費用當事人無權取得訴訟費用的，則法院須撤銷拖欠訴訟費用證明書。在其他情形下，惟有申請人向法院提出充分理由，且提出申請的同時提交訴訟費用清單副本、拖欠訴訟費用證明書副本、以及申請時建議送達的訴訟費用爭點書草案的，方可依規則第47.12條第2款撤銷拖欠訴訟費用證明書。法院在決定是否撤銷或變更時，還須考慮尋求法院命令的當事人是否立即提出申請。

4.訴訟費用協商一致的程序。如承擔訴訟費用當事人與接受訴訟費用當事人就訴訟費用達成協議的，則可申請法院作出金額協商一致的臨時性或終局性訴訟費用證明書。如在詳細評定程序中，接受訴訟費用當事人主張，承擔訴訟費用當事人已同意支付但卻并未支付訴訟費用，亦未就當事人協議提出申請的，則接受訴訟費用當事人可申請法院簽發訴訟費用證明書。上述申請須有證據支持，由簽發訴訟費用證明書的法院官員審理。申請的相對人至少須在舉行聽審程序前2日，提交并送達其依賴的任何證據。接受訴訟費用當事人可根據規則第38章撤銷訴訟費用的詳細評定程序。如當事人請求舉行訴訟費用詳細評定聽審程序的，則接受訴訟費用當事人不得撤銷詳細評定程序，但可協議撤回訴訟費用清單。

(三)訴訟費用清單

訴訟費用清單應載明：標題頁；背景信息；標題項下主張的訴訟費用項目；清單每一頁的全部訴訟費用匯總；非常規出庭的時間列表；有關證明書等。

1.標題頁須列明：訴訟程序的完整標題；開列清單的當事人姓名，以及表明其評定訴訟費用權利的文書介紹；如主張的訴訟費用包括增值稅的，則訴訟人或其他涉及主張增值稅的人之增值稅號碼；就訴訟費用清單中載明的費用主張而言，法律援助證明書、法律服務委員會證明書和有關修正證明書的細節。

2.背景信息須列明：對至啟動詳細評定程序通知書簽發之日的訴訟程序作簡要介紹；關于收取訴訟費用的律師或律師雇員地位之陳述，以及(若以小時費率收費的話)各人提出的小時費率；簡要解釋影響訴訟費用清單中主張訴訟費用的、接受訴訟費用當事人與其律師之間簽訂的委托協議。

3.訴訟費用項目，大致包括：律師出庭費用；接受訴訟費用當事人出庭費用、通訊(包括信函或電話)費用；證人包括專家證人出庭費用、通訊費用；為訴訟程序目的對財產或地點的勘察費用；其他人士包括公共記錄官員的出庭費用、通訊費用；與法院和律師的通訊費用；文書準備費用；為訴訟和解而進行有關協商談判的費用；其他費用，比如準備和核實訴訟費用清單的費用。每一項目皆連續以數碼編號。

4.律師業務的收費標準，有關訴訟費用的訴訟指引第4.16條對此作了規定。(1)日常信函和日常電話以每6分鐘為一個計算單位收費，費用按適當的小時費率計收。信函的收費包括精讀及思考有關信函，收到的信函不單獨收費。(2)律師接受的電子郵件通常不收費。法院可基于自由裁量權，就律師發送相當于出席的電子郵件，許可律師按其記錄的實際時間收取費用。法院亦可基于自由裁量權，許可律師向委托人或其他人發送的電子郵件，按每6分鐘為一個計算單位收費，費用按適當的小時費率計收。(3)律師在本地旅行所產生的費用，不予收費。關于“本地”的界定，由法院自由裁量，一般指審理案件的法院周圍10英里以內。如律師主張就旅行時間或等待時間收取費用的，應按律師與委托人協商的費率計收，超過評定每小時費率的除外。(4)郵資、信使、外出電話、傳真和圖文傳真等費用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地許可收取有關特定情形的費用或者特別大額的費用。(5)復印文書的費用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地許可收取有關特定情形的費用，或者有關案件性質要求復印的文書龐大繁多的，亦可收取費用。如法院援引自由裁量權的，則須在訴訟費用清單中列明，復印文書的數量、目的以及主張的費用。(6)首席律師與其人之間的費，原則上從首席律師收費中支出。

5.清單的分列。訴訟費用清單必要時可分成二個或二個以上部分，比如：(1)在訴訟進行的過程中，如接受訴訟費用當事人本人參加訴訟的，則分列清單，以區別基于訴訟人辦理的業務而主張的訴訟費用和基于接受訴訟費用當事人本人進行的工作而主張的訴訟費用；(2)在訴訟進行的過程中，如接受訴訟費用當事人由不同律師的，則分列清單，以區別應支付給不同律師的訴訟費用；(3)如接受訴訟費用當事人就全部或部分訴訟程序獲得法律援助或法律服務委員會資助的，則分列清單，以區別主張在獲得法律援助或法律服務委員會資助前、后的訴訟費用、以及援助終止后的訴訟費用；(4)如在訴訟程序中，主張增值稅以及增值稅率發生變化的，則分列清單，以區別根據新、舊增值稅率主張的訴訟費用；(5)如訴訟費用清單涉及根據命令應支付的費用，承擔訴訟費用當事人各不相同的，則分列清單，以區別承擔訴訟費用的各當事人分別承擔的訴訟費用金額；(6)如訴訟費用清單涉及根據命令應支付的費用，接受訴訟費用當事人希望區別不同時段計算利息的，則分列清單，以便區別分別計算的利息。如訴訟費用清單分成不同部分的，訴訟費用清單一覽表亦須對每一部分的金額匯總。如清單每頁都匯總的，則訴訟費用清單一覽表亦須列明每頁的匯總。

(四)詳細評定聽審程序

1.請求期間。請求舉行詳細評定聽審程序的期間，為啟動詳細評定程序期間到期后3個月。如接受訴訟費用當事人在法院指定期間不請求舉行詳細評定聽審程序的，法院可取消其本可享有的全部或部分訴訟費用。

2.文書資料。提交舉行詳細評定聽審程序的請求書，須一并提出如下文書：啟動詳細評定程序通知書副本；訴訟費用清單副本；產生詳細評定權利的文書；訴訟費用爭點書副本，并進行必要的批注，以表明哪些項目達成協議、價值如何、以及哪些項目尚有爭議、價值如何；送達的回復書副本；法院就將進行評定的訴訟費用作出的所有命令之副本；根據本部分訴訟指引第31.3條之規定，向承擔訴訟費用當事人送達的收費收據和其他書面證據之副本；如接受訴訟費用當事人就律師費用主張爭議的，律師向委托人提出的、解釋律師如何計算的協議、信函或其他書面信息；接受訴訟費用當事人或其律師簽署，列明詳細評定程序所有當事人姓名、送達地址、參考、電話號碼和傳真號碼的聲明，聲明還須對舉行聽審程序的時間長度進行預計；如由接受訴訟費用當事人以外的其他當事人申請舉行訴訟費用詳細評定聽審程序的，本條列明的有關文書須由該當事人控制；如對法律援助當事人或法律服務委員會資助當事人的訴訟費用進行評定的，包括法律援助證明書、法律服務委員會證明書、有關修正的證明書，以及任何撤銷或撤回的根據或證明書；訴訟費用慣例列表之F(3)所指的證明書；就訴訟費用清單中主張的訴訟費用而言，拖欠訴訟費用證明書副本；如果法律援助當事人與詳細評定聽審程序存在利害關系，且希望出席聽審程序的，可向法院提交送達有關通訊地址；如由法律服務委員會支付的訴訟費用采取指示費率的，則提交在訴訟費用清單中列明所有項目的訴訟費用清單附表，附表對他方當事人主張的訴訟費用依法律援助指示費率計算，當然可主張提高或降低費率。如訴訟費用由法律援助基金或其他資金支出的，訴訟費用詳細評定程序稍有不同，規則第47.17、47.17A條對此作了規定。

當事人可變更訴訟費用清單、訴訟費用爭點書或回復書，無需經法院許可，但法院可不予支持，或者許可在一定條件下變更，包括要求支付因變更而引致或浪費的任何訴訟費用為條件。詳細評定程序終結的，接受訴訟費用當事人或訴訟人，可取回支持訴訟費用清單所提交的文件。

3.聽審程序安排。法院一收到要求舉行詳細評定聽審程序請求書，就應確定舉行聽審程序的日期。法院至少應提前14日，將聽審程序舉行的時間和地點，通知出席詳細評定審理程序的所有人。有關當事人可申請變更聽審程序，或就變更達成協議，由法院確定。注意，惟有接受訴訟費用當事人、承擔訴訟費用當事人、以及根據規則第47.9條送達訴訟費用爭點書的當事人，方得出席詳細評定審理程序，但法院特別許可的除外。審理程序中只能提訟費用爭點書列明的項目，法院另有指令的除外。

(五)訴訟費用證明書

訴訟費用證明書包括臨時性和終局性訴訟費用證明書。法院在接受訴訟費用當事人提交詳細評定審理程序請求書后，可隨時簽發其認為適當的臨時性訴訟費用證明書，包括責令支付有關訴訟費用的命令。當然法院亦可修正或取消臨時性訴訟費用證明書。

在詳細評定聽審程序中，法院應通過在訴訟費用清單上進行適當的批注，駁回或減少訴訟費用清單中主張的金額。接受訴訟費用當事人在舉行詳細評定聽審程序后，應完成訴訟費用清單，就每一項目闡明當事人協議或許可的正確金額，適當時重新計算訴訟費用清單金額匯總。詳細評定審理程序終結14日內，當事人應提交最后的訴訟費用清單(acompletedbill)，載明經詳細評定程序對訴訟費用進行評定計算后應支付的訴訟費用金額。

提交最后的訴訟費用清單時，法院應簽發終局性訴訟費用證明書，包括責令支付有關訴訟費用的命令，并送達給詳細評定程序的所有當事人。但惟有付清訴訟費用評定有關的所有法院手續費的，法院方簽發終局性訴訟費用證明書。終局性訴訟費用證明書應載明：當事人達成協議的任何訴訟費用金額，或者在詳細評定程序中已經許可的訴訟費用金額；如切實可行的，就已達成協議或許可的訴訟費用之增值稅，達成協議或法院許可的費用金額。

(六)詳細評定程序本身的費用

訴訟費用詳細評定程序所產生的訴訟費用，一般由接受訴訟費用當事人承擔，并載入訴訟費用清單。但法律、規則、訴訟指引另有規定或者法院另行作出命令的除外。法院在作出費用承擔命令時，須考慮所有因素，包括當事人的行為、訴訟費用清單已減少的金額(如有減少的話)、就一方當事人而言，主張特定項目的訴訟費用或對此提出爭議是否合理。

如當事人就引起評定程序的訴訟程序之訴訟費用，提出書面和解要約，并聲明要約不受損害的，則法院在裁決費用承擔時應考慮有關要約。提出的和解要約須指明，是否擬包括準備訴訟費用清單的費用、利息和增值稅。和解要約可包括或排除上述全部或部分項目，但須在和解要約上明確其主張，否則視為包括上述所有項目。

(七)詳細評定程序中裁決的上訴

1.上訴條件。詳細評定程序的任何當事人(法律援助當事人除外)，皆可對法院在詳細評定程序中作出的任何裁決提起上訴。提起上訴的初步條件為：請求提供該詳細評定裁決的書面理由；取得法院許可；并提交上訴通知書。對法院授權官員作出的裁決提起上訴，無需取得許可，亦無需尋求書面理由。對訴訟費用法官或區法官的裁決提起上訴，除依規則第44.14條(訴訟參加人行為不當時法院的權力)、第48.7條(浪費訴訟費用命令)制裁訴訟人的裁決外，皆須經法官許可。

2.上訴審法官。對法院授權官員作出的裁決提起上訴的，如詳細評定程序在高等法院進行的，向該法院的訴訟費用法官、區法官或法官，如程序在郡法院進行的，向區法官或巡回法官提起上訴。對訴訟費用法官或區法官作出的裁決提起上訴的，如詳細評定程序在高等法院進行的，向該法院的法官，如程序在郡法院進行的，向巡回法官提起上訴。

3.上訴程序。接受訴訟費用當事人在提交最后的訴訟費用清單時，承擔訴訟費用當事人在詳細評定審理程序終結7日內，可通過提交請求書，請求作出裁決的法院提供詳細評定程序的裁決理由。有權提起上訴的當事人可通過提交上訴通知書提起上訴。對法院授權官員作出的裁決提起上訴的，上訴人須在法院官員向其送達裁決理由14日內，或者如法院指令無需取得裁決理由的，自該指令作出之日起7日內提起。對訴訟費用法官或區法官作出的裁決提起上訴的，上訴人須在法院許可對有關裁決提起上訴之日起14日內，提交上訴通知書。法院一收到上訴通知書，則應向詳細評定程序的其他各方當事人送達上訴通知書副本，并向上述當事人發送上訴審理程序通知書。

就對法院授權官員作出裁決提起的上訴而言，法院應對引起上訴裁決的程序進行復審，并作出命令或適當的指令。就對訴訟費用法官或區法官作出的裁決提起上訴而言，如法院認為許可提起上訴的，則法院可作出任何命令或指令。法院在審理上訴時，有權委任二名技術陪審員，其中一人為區法官或訴訟費用法官，另一人為出庭律師或律師。

(八)由特定主體或向特定主體支付的訴訟費用

規則第48.1-48.6A條規定了由特定主體或向特定主體支付的訴訟費用，主要包括：

1.申請法院作出訴前開示或對訴訟外第三人的開示命令，法院一般裁決被請求作出命令的人，承擔申請費用以及履行根據申請作出的任何命令之費用。但法院亦可考慮各種因素，作出不同的命令，包括：被請求作出命令的人反對申請理由的充分程度；提出申請的當事人是否遵守有關訴前議定書。

2.法院在考慮是否作出有關訴訟外第三人的訴訟費用命令時，須追加該人為確定訴訟費用之程序當事人，并給予其出席審理程序之合理機會，法院在審理程序中將進一步考慮有關事項。但對法律援助委員會作出命令、作出浪費訴訟費用命令、依規則第48.1條作出訴前開示或對訴訟外第三人開示命令除外。

3.以受托人或遺產管理人身份參加任何訴訟程序的當事人，訴訟費用從其作為受托人或遺產管理人身份管理的基金中開支，訴訟費用基于補償標準評定。但受托人或遺產管理人的行為追求基金目的以外的其他利益除外。

4.對未成年人或精神病人的當事人向律師支付的訴訟費用，以及應向未成年人或精神病人當事人支付的訴訟費用，法院一般應責令進行詳細評定。但如下情形無需進行訴訟費用詳細評定：(a)無需為保護未成年人或精神病人利益或財產而作出命令的；(b)他方當事人已同意就未成年人或精神病人的訴訟費用，支付特定金額款項，以及未成年人或精神病人的律師已自動放棄主張進一步訴訟費用權利的；(c)法院已通過簡易評定方式，裁決應支付給未成年人或精神病人的訴訟費用的，以及未成年人或精神病人的律師已自動放棄主張進一步訴訟費用權利的；(d)保險人或其他人有責任清償未成年人或精神病人應支付其律師的律師費用，以及法院認為，保險人或其他人在經濟上有能力清償有關費用的。

5.本人參加訴訟的當事人之訴訟費用由其他各方當事人支付的，不得超過當事人由訴訟人時準許收取訴訟費用的三分之二，但存在補償費用的情形除外。本人參加訴訟的當事人可取得的訴訟費用補償，包括：如有關事務由訴訟人當事人完成，所準許收取或補償的費用；該人就訴訟取得法律服務所合理支出的費用；以及為對評定主張的訴訟費用而請求專家幫助的費用。

6.集團訴訟費用命令。

如簽發集團訴訟命令的，依規則第48.6A條確定有關訴訟費用。除法院另有指令外，就集團訴訟當事人作出的共同訴訟費用，每一集團訴訟當事人按共同訴訟費用的份額，分別承擔責任。所謂共同訴訟費用(commoncosts)，指有關集團訴訟命令事項所產生的訴訟費用、進行試驗性訴訟程序所產生的單一訴訟費用、以及首席律師在管理集團訴訟中所產生的訴訟費用。如集團訴訟當事人系承擔訴訟費用當事人的，則除承擔應向接受訴訟費用當事人支付的訴訟費用外，還須負擔有關單一訴訟費用((individuralcosts，即集團登記中單一訴訟所產生的訴訟費用)、以及與所有其他集團訴訟當事人一并平均分攤共同訴訟費用。

法院就一項或多項集團訴訟命令事項、以及僅涉及單一訴訟的事項之申請或審理程序，作出訴訟費用命令的，應就共同和單一訴訟費用的承擔比例作出命令。如某一訴訟在集團登記前便已產生共同訴訟費用的，法院可責令集團訴訟當事人承擔有關訴訟費用的比例。如從集團登記中撤銷某一訴訟的，法院可就該訴訟作出訴訟費用命令，包括至該訴訟從集團登記中撤銷之日止所產生的共同訴訟費用比例。管理法院可責令集團登記的原告承擔或分擔解決共同事項的訴訟費用，或者有關試驗性訴訟的訴訟費用。

四、律師費用

規則有關訴訟費用的規定很多涉及到律師費用，第48章第2節又專門就律師收取委托人的費用特殊情形作出了規定。

(一)律師與委托人費用詳細評定之基礎

律師收取委托人的費用，根據補償基礎評定，除律師與委托人已達成書面協議，準許律師費金額可高于委托人能從他方當事人處補償的費用之外。但可作如下推定：(a)如訴訟費用的產生經委托人明示或默示同意的，推定已合理產生；(b)如訴訟費用的金額經委托人明示或默示同意的，推定金額合理；(c)費用性質特別、金額特殊、且律師未告知委托人，有關訴訟費用最終不一定能從他方當事人處全部取得補償的，推定為訴訟費用產生不合理。

(二)浪費訴訟費用命令

規則第48.7條針對訴訟人，規定了法院可在訴訟程序任何階段，作出訴訟人對訴訟費用承擔個人責任的浪費訴訟費用命令。法院可依職權作出浪費訴訟費用命令，當事人亦可通過通過書面或言詞方式申請這一命令。

法院作出浪費訴訟費用命令條件為：訴訟人行為不適當、不合理或者有過失的；其行為導致一方當事人產生不必要的訴訟費用；以及無論如何，責令訴訟人全部或部分補償有關當事人的訴訟費用為公正的。當事人提出的申請通知書及證據須明確提出，有關訴訟人為或者不為何種行為，以及請求責令其承擔的訴訟費用。

法院應就每一案件應遵循的程序作出指令，以確保對系爭事項的審理，視不同情況采取公平、簡潔、便利的方式。在第一階段，法院須確信，當事人已向法院提交證據或其他材料，如果訴訟人不予答辯，將可能導致法院作出浪費訴訟費用命令，且作出有關命令的程序是公正的。在第二階段，法院應給予訴訟人以合理機會向法院陳述理由，再考慮是否作出浪費訴訟費用命令。法院在作出浪費訴訟費用命令前，可責令訴訟費用法官或區法官對有關事項進行調查，并向法院報告。

(三)風險收費

英國的訴訟成本在世界范圍來看是相當高的，重要原因之一是律師的小時費率制度，且無上限，并不考慮訴訟結果，而敗訴方則須承擔勝訴方的訴訟費用。近年來，英國允許律師基于風險收費協議收費，如委托人敗訴，無需支付律師費，但如委托人勝訴的，則律師除收取正常律師費用外，另外收取勝訴費，金額可直至小時費率的100％。

委托人可申請法院對基本訴訟費用、遞增比例、或對兩者進行評定，亦可申請法院降低律師已根據風險收費協議，向委托人收取的比例遞增費用。申請通知書須列明如下事項：降低比例遞增的理由；以及遞增的比例應該是什么。法院在評定律師費用比例遞增時，應考慮所有相關因素，比如：應支付手續費或費用的情形可能不發生的風險；未預付款項產生的不利；可根據風險協議支付的金額，是否限于委托人可獲取的任何損害賠償之特定比例；律師與辯護律師之間是否存在風險收費協議；律師對任何費用補償的責任。

(四)律師費用評定程序

律師須自評定律師費用命令送達28日內，向委托人送達律師費用明細表(abreakdownofcosts)。委托人須自律師費用明細表送達之日起14日內，送達律師費用爭點書。如律師希望送達回復書的，須自律師費用爭點書送達14日內向委托人送達。各方當事人皆可提交確定審理程序日期的請求書，提交期間為：律師費用爭點書送達后，但自評定律師費用命令作出3個月內。

請求書須載明舉行詳細評定聽審程序預計的時間長度，提出請求書時須一并提交如下文書副本：發送律師費用清單或者對律師費用清單進行評定的命令；送達供評定的律師費用清單；律師費用明細表，以及隨律師費用明細表一并送達的任何發票或帳目；律師費用爭點書副本，并進行必要的批注，以表明哪些項目達成協議，價值如何，以及哪些項目尚有爭議，價值如何；所有訴訟費用爭點書副本，并加以批注，表明法院已向其他訴訟當事人通知請求舉行的評定聽審程序細節；送達的任何回復書；提交請求書的當事人或其律師簽署，列明訴訟程序中所有當事人姓名和送達地址的聲明。法院至少應提前14日，將律師費用詳細評定聽審程序舉行的時間和地點，通知有關人士。

五、法律援助

(一)法律援助機構

英國是世界上最早實行法律援助、法律援助制度最為完善、援助開支最高的國家之一。英國1992年法律援助共支出6.82億英鎊，1996至1997年度為14.78億英鎊，1998至1999年度預計為16.02英鎊。英國的法律援助由法律援助委員會(TheLegalAidBoard)負責，法律援助委員會由12-17人組成，成員由司法大臣任命并對司法大臣負責，至少應包括兩名由律師公會推薦的事務律師和兩名由律師聯合委員會推薦的出庭律師。司法大臣有權制訂法律援助方面的規章和命令、監督和管理法律援助事務、協同財政部決定法律援助基金的使用。

英國近年來的民事司法改革特別關注法律援助問題，就法律援助委員會和法律服務委員會(LegalServicesCommission)作了許多規定，努力解決經濟能力不同的當事人在接近司法的平等性。英國現行法律援助的主要依據包括：《1988年法律援助法》、《1989年民事法律援助(一般)規則》、《1999年接近司法法》、《2000年社區法律服務(訴訟費用保護)規則》。《1999年接近司法法》和《民事訴訟規則》設置了新的法律服務委員會，作為社區法律服務署(theCommunityLegalService)組成部分，保障依經濟原則在社區范圍內提供法律援助，在競爭基礎上向律師事務所授予援助業務特許權，支付固定的法律服務費用。進而，給付金錢案件將不再提供援助，原告可基于風險合同聘請律師。

(二)法律援助的種類和形式

英國的法律援助大致可分為民事法律援助、刑事法律援助和特別訴訟法律援助三種。民事法律援助是法院在審理民事案件時，為符合法定條件的申請人提供的法律援助。刑事法律援助是對刑事被告人提供的法律援助。特別訴訟法律援助包括青少年訴訟程序(CareProceedings)中的援助和藐視法庭訴訟(ContemptProceedings)中的援助。

法律援助的形式大致包括：提供咨詢，法律協助和法律。根據《1999年接近司法法》第9條規定，法律服務委員會提供不同的服務級別(levelofservice)，包括：(1)法律幫助，即有關法律問題的咨詢和幫助，不包括訴訟和辯護；(2)在法院中的幫助，即在特定聽審程序中辯護，但并非正式地訴訟；(3)家事調解；(4)訴訟，分為調查幫助(InvestigativeHelp，即限于對潛在訴訟的是非曲直進行調查)和全面(FullRepresentation)；(5)批準的家事幫助，具體形式有調解幫助(HelpwithMediation，即支持家事調解程序的法律咨詢)和概括性家事幫助(GeneralFamilyHelp，即幫助促成家事爭議的和解，而無需提起對抗制訴訟)；(6)資金資助，即在主要由私人出資的昂貴訴訟案件中，基于或涉及風險收費協議，提供部分資金資助，具體形式包括調查資助(InvestigativeSupport，相當于調查幫助)和訴訟資助(LitigationSupport，相當于全面)。

(三)法律援助的條件和程序

申請人提出申請，符合一定的條件才能成為接受法律援助當事人或法律服務委員會資助當事人。依《1988年法律援助法》第15條規定，民事法律援助的申請人須符合兩項條件：一是基于合理的理由參與訴訟；二是財產狀況必須符合法律援助法律、規章的規定。而訴訟理由是否合理、財產狀況是否符合要求，由各級法院來判斷和執行。其中財產標準經常調整，如1995年，年收入7187英鎊(人身傷害案件為7920英鎊)以下的人，才有資格申請民事法律援助。其中年收入在2425至7187英鎊之間的人，在接受法律援助期間每月應將其年收入中超過2425英鎊部分的三十六分之一捐給法律援助委員會；年收入在2425英鎊以下的人，沒有捐助之義務。另外除主管機關特別授權之外，申請民事法律援助的人，其“可支配資產(DisposableCapital)”金額不得超過6750英鎊(人身傷害的為8560英鎊)。

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1 案例教學的必要性及其具體模式分析

當前我國的本科法學教育越來越關注學生實踐能力和創新精神的培養，王澤鑒先生提出，“法學實踐性教學的內容廣泛，并且處于不斷的發展、變化當中；不過，案例教學在其中始終居于某種關鍵地位”[1]。案例教學法自八十年代末被引入我國的法學教育，經歷了二十幾年的推廣，至今已取得相當的進展和成果。歸納起來，現代法學教育采用的案例教學模式主要是以下幾種。

1.1 美國為代表的判例教學法

1871年，蘭德爾教授在哈佛大學法學院首創以案例講授法律的方法。蘭德爾主張以學習法院的判例為重心，熟練律師的思考技巧，培養學生獨立思考、分析、推理、表達以及解決問題的能力，即所謂案例式教學[2]。通過這種方式，學生不僅僅是掌握法理和法律條文，更要將精力投入閱讀和思考指定的專題性案例，然后圍繞所涉及的法律原則及其與其他法律之間的關系等問題展開課堂討論。

這種案例教學方法以律師培養為目標，被認為是一種具有科學性、實用性的獨特方法，但適用過程中其弊端也表現明顯，主要集中在以下幾方面。第一，判例教學法的有效實施對教師及學生綜合素質要求很高，并不適合于所有的學生和法學院；第二，問答式和討論式的教學法在大班授課極易導致時間的浪費，沒有充足時間說明法律的基本知識和原理；第三，過于重視邏輯推理而輕視生活的真實經驗，易導致學生對整個案例缺乏真實的情景認識和現實體驗。

1.2 德國為代表的實例研習法

實例研習作為德國法學教育的基本方法，對深刻理解和掌握法律概念和體系具有重要作用。根據《德意志法官法》規定，只有經過法學院的學習才能取得申請國家司法考試的資格，通過第一次國家考試；要想成為法官、檢察官、高級行政官員或大學法學教授，則還必須經過見習期并通過第二次國家考試。在德國兩次國家司法考試中，筆試、口試都是以案例分析的形式出現。德國采用的實例研習模式主要包括講授課、研習小組和練習課。由此可見，案例教學是德國法學教育的基石。

德國的案例教學模式建立在其法律高度法典化的基礎上，這與英美法系的判例教學法有本質的區別。德國的法學教育的弊端主要表現為：第一，法學教育的時間過長，畢業生開始法律職業生涯的年齡較大。第二，培養法官的目標模式使課程設置偏重司法，忽視律師等法律職業。

1.3 模擬法庭教學模式

模擬法庭一詞是由美國法學院中設置的“moot court”課程翻譯而來，是指法學院舉辦的討論模擬或者假設案件的虛擬法庭。學生通過案情分析、角色劃分、法律文書的撰寫、預演、正式開庭等環節，熟悉司法審判及仲裁的實際過程，掌握與案件相關的實體法和程序法，有效調動了學生的積極性和創造性。

作為案例教學的一種模式，模擬法庭教學是法學理論與實踐相結合的良好途徑，但其適用過程中也體現出相當的局限性。第一，學生需要置身于特定場景進行真實演練才能夠感悟庭審過程，這需要大量資金的投入和充分的時間保證；其次，學生們一般在上演之前已準備好劇本，劇本中寫好了法官、律師、檢察官等角色的臺詞，包括最后的判決和理由，而這顯然不能有效鍛煉學生的法律思維和辯論能力。

1.4 法律診所教學模式

法律診所教育（Clinical Legal Education）是20世紀60年代美國法學院普遍興起的一種新的法學教育方法，是“仿效醫學院利用診所實習培養醫生的形式，通過診所教師指導學生參與法律實際運用的過程，培養學生的法律實際能力，促進學生對法律的深入理解，縮小學院知識教育與職業技能的距離，培養學生的法律職業意識觀念” [3]通過法律診所模式，學生能接觸到真實的案件背景材料和真實的當事人，學習設身處地理解當事人的感受；學習到咨詢、談判、起草法律文件等基本法律技能。

法律診所教育基于以上的優勢，已被許多國家作為案例教學的基本模式，目前，美國政府認可的法律院校被要求必須開設診所式法律教育課程[4]。我國許多高校的法學院也陸續開設了該課程，開設過程中所面臨的問題主要表現為：第一，實際生活中很多案件不具有典型性，并不適合法律診所教學；第二，法學院在校學生并未取得執業資格，在調查取證、與相關部門的溝通上存在障礙。第三，法律診所教育的開展需要固定的場地會見當事人、接待咨詢等，這都需要持久和穩定的經濟投入，很多學校無法達到要求。

2 我國本科法學案例教學模式的選擇

通過以上論述，我們可以看到每一種案例教學模式都有其獨特的優越性，也有其弊端。我們應充分借鑒其優勢，創設符合我國法學教育的案例教學模式，而這一模式應該是漸進和多樣的。我國是法典化的法律體系，可以適度借鑒德國模式，同時，美國式的案例教學法對我們也有重要的啟發意義。筆者認為，可以建立三層次的案例教學模式。

（1）第一層次，在低年級（一、二），以法學理論知識講授為基礎、以案例教學方法為手段，并設置基礎案例練習課。

我國是大陸法系國家，法律的規則和原則都由立法者規定于法典之中，具有深厚的法學知識積累是首要必備的。我國低年級學生缺乏全面系統的法律知識，無法真正理解法律，當然也不具備分析和處理具體案件的能力，相比英美國家，英美法的規則和原則大多散見在具體的案例之中，所以學生通過學習具體案例就能掌握法律。許多學者主張照搬英美法系的判例教學法，這沒有考慮到具體國情的差??。因此，在低年級階段，我們應當堅持以講授法為基礎，只有教師通過講授方式闡述法律的理論和原則，對法律規則進行詳細注釋和解讀，低年級學生系統掌握法律知識，培養法律思維才成為可能。

除了課堂講授，還可以借鑒德國系統性設置案例練習課程的模式。通過基礎案例練習課程，學生對相應的部門法知識有了更加深入和體系性地掌握，并有助于充分了解法律適用的基本方法，訓練了學生的書面分析和表達能力，更為以后的課程學習打下牢固基礎。

（2）第二層次，在中（二、三）年級，依托模擬法庭等課程進行教學，培育學生的職業素養和法律技能，并設置高級案例練習課。

中年級學生實體法和訴訟法理論課程基本學習完畢，對法律知識和法律程序有了初步的認識和了解，大部分同學都參加過假期實習和法庭旁聽，已具備一定的理論基礎和實踐經歷。如前所述，模擬法庭教學活動涉及民法、刑法、行政法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等多部法律知識，從開庭前到庭審過程，學生在整個模擬過程中，往往能夠發現問題，對問題進行思考，學習和討論。在實際演練的過程中，學生要反復熟悉庭審規則、審判程序，不斷運用證據和法庭規則，與對方進行對抗，在積極的角色抗辯中，逐步學習法庭庭審的基本要求和基本程序。

同?r，在完成低年級的基礎案例練習課之后，可以繼續設置深入培養法律專業技能的高級案例練習課程。低年級階段學生的知識體系尚未建立，選取的案例比較簡單；進入中年級階段，案例練習課難度增大，更注重理論深度和職業技能的訓練。

（3）第三層次，在高（三、四）年級，依托法律診所等課程進行教學，強化學生的職業能力和職業道德，并培養學生的社會責任感。

進入高年級階段，通過前面兩個層次的學習和訓練，學生已具備較深厚的法學理論基礎并掌握了一定的法律職業技能，其思維能力、表達能力都有了很大的發展和提高，此時，讓學生與社會現實進行真正接觸，法律診所教育提供了最佳的學習平臺。通過真實的案件環境，學生與案件當事人直接溝通交流，親歷一個完整案件的全部過程。同時，法律診所對案件當事人、案件處理結果等問題都必須承擔相應的法律責任，學生們在參與過程中必然感受到強烈的職業道德感和社會責任感。