序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事訴訟案件真實案例范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

【關鍵詞】環境侵權 民事責任 舉證責任分配

1 前言

在經濟快速發展的今天，因環境污染造成的損害糾紛日益增多，因此而引起的訴訟案件必將呈上升趨勢。當事人為了在環境侵權訴訟案件中能夠處于有利地位，必須向人民法院提供有關證據來支持其主張，舉證必將在整個環境民事訴訟過程中起到十分關鍵的作用。

從一般的民事訴訟案件來說，作為訴訟的提起者即原告，一般要對自己主張的事實承擔起完全的舉證責任。但是，環境侵權案件又不同于其他一般的民事侵權案件，作為一種特殊的民事侵權行為，由于其涉及技術問題，具有一定的復雜性，因此其侵權產生的法律后果，根據我國法律規定，以無過錯為一般歸責原則，適用舉證責任倒置。舉證責任倒置并不是由被告提供全部證據，原告無須承擔提供任何證據的責任。而是將一部分本來應當由原告承擔的舉證責任轉移給被告。這其實就是一種舉證責任分配制度。

2 證據、舉證責任及舉證責任分配制度的基本含義

2.1證據

民事訴訟的證據，是指由民事訴訟法所規定的可用于證明民事訴訟案件真實情況的一切事實。包括了書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。

2.2舉證責任

是指訴訟當事人提出證據證明其主張成立的責任，如不履行就會承擔不利的訴訟后果。

2.3舉證責任分配制度

舉證責任分配制度實際上是指證明責任在當事人之間如何配置的問題。一般而言，承擔較重舉證責任的當事人在訴訟中將處于更為不利的地位，因此，舉證責任的分配與當事人利益保護直接相關。

3 環境侵權訴訟案件的舉證責任分配

3.1環境侵權是一種特殊的民事侵權

我國法律規定的民事侵權責任的構成要件一般有4點：1、加害行為，2、損害結果，3、主觀要素，4、加害行為與損害結果之間的因果關系。侵害人的行為符合此四個條件的，則依法應當承擔民事賠償責任。我國《民法通則》第124條規定，違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。《環境保護法》第四十一條也規定：造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失。因此，環境侵權案件屬于民事侵權，造成環境污染危害僅僅是一種特殊的民事侵權行為，同樣要符合以上4個構成要件。

因為環境侵權訴訟案件適用無過錯責任的主觀要件，故加害人是否有侵權的主觀故意或過失不再成為訴訟證明的對象，加害人也不得以自己無主觀故意或過失進行抗辯，亦無需就主觀要件進行舉證。該類案件是《民法通則》規定的特殊侵權中的一種。

具體來說，就是加害人因各種原因（如發生環境污染事故、違法排放污染物、污染物雖然達標排放但仍對環境造成污染、違法開采礦產資源、破壞生態環境等），實施了侵害行為即污染環境、破壞生態環境的行為，導致了他人的合法權益受到侵害、遭受損失，如水產品、農作物、人身健康等等受到損害，只有符合了以上要件，其環境侵權才成立。因此，其舉證也必須圍繞其構成要件的三個方面進行。當然，環境污染侵權訴訟中還要涉及免責事由。

3.2環境侵權的無過錯責任

在世界范圍內，對環境侵權民事責任的承擔，大多數國家采用了無過錯責任原則。在我國，環境侵權的民事責任也遵循了這一原則。從訴訟法的角度看，在環境侵權領域確立無過錯原則與加強對受害人保護的宗旨是契合的：第一，加害人的過錯難以證明。由于現代工業生產的復雜性和污染過程的錯綜復雜，環境污染涉及到復雜的科學技術問題，受害者一般處于弱勢地位，難以證明致害者有無過錯。實行無過錯責任原則，有利于加強對受害人利益的保護，減輕受害人證明加害人過錯的舉證責任。第二，通常情況下，受害方與加害方力量對比較為懸殊，受害方處于勢單力薄，孤立無援的境地，僅僅依靠自己的力量根本無法與加害方相抗衡，只有將法律保護的天平向受害人方面傾斜，才能體現社會公平。第三，適用無過錯責任，有利于強化污染破壞環境者的法律責任，促進其履行法定義務，嚴格控制和積極治理污染，合理利用環境資源。

3.3環境侵權訴訟的舉證責任分配

在環境侵權訴訟案件中，降低受害人的證明負擔與舉證責任分配是直接相關的。在此舉證責任分配中，一般需要解決二個問題，首先需明確分配的對象或證明對象，其實就是將這些證明對象如何分配，即確立舉證責任分配規則的問題。在確定證明對象時，主張損害賠償請求權的原告就權利發生的要件事實進行舉證，此時就需對環境侵權行為的構成要件給予確定。我們可以從一則案例來說明環境侵權訴訟的舉證責任，這一案件的判決值得引起借鑒。

［案 例］原告邱某向本村村民承包15畝魚塘養魚，2005年7月6日晚原告發現魚塘中所養的魚陸續死亡，遂將死魚撈出放在家中。次日當地環境監測、漁政管理部門接報后即赴現場分別進行了勘察并提取了水樣，記錄了原告的死魚情況。后經環保部門檢測其魚塘用水各污染物并未超標。2005年8月2日原告邱某以被告某工廠（處于魚塘上游）排放污水，造成其魚死亡為由，向當地法院提起民事訟訴，要求被告賠償魚死亡的損失12萬元。

此案經法院審理查明后，認為原告未能提供被告有向魚塘用水源排放污水的證據，又未證明其魚塘水受到污染的事實，因此法院駁回原告的訴訟請求。

為什么受害人死了魚卻得不到賠償？本案中，被告方某工廠雖未能提供證據證實其行為與損害結果之間不存在因果關系，但原、被告雙方主要爭議的是損害行為，即被告是否有排放污水進入邱某魚塘的用水源造成污染的事實，而該舉證責任在于原告。因而根據《證據規定》第76條即當事人對自己的主張只有本人陳述而不能提供其他證據的，其主張不予支持的規定，原告承擔了舉證不能的敗訴結果，法院最后判決駁回了原告的訴訟請求。

筆者在基層環保部門工作中，曾調處過多起此類環境糾紛案件，這些案件普遍存在原告未能對環境污染的一些基本事實進行舉證，從而使合法利益得不到有效保障。從以上案件可以看出，環境污染損害侵權引起的訴訟，原告如果未能提供被告有排污或破壞生態環境的行為，或者是無法提供損害結果這一基本事實的證據，其訴訟的賠償請求就可能無法得到法院支持。

基于以上所述環境侵權訴訟案件中的構成要件，在訴訟中，其待證事實應包括以下幾點：（1）受害人是環境污染中遭受損失的實體權利的享有者；（2）具有侵權行為；（3）有一定的損害結果；（4）侵權行為與損害結果之間具有必然的因果關系（5）免責事由。只有這些事實都得到舉證，環境侵權才成立。

4 環境侵權案件的舉證責任分配范圍

最高人民法院《關于使用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第74條第3款規定：因環境污染引起的損害賠償訴訟，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負舉證責任；最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第3項規定：因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。從這兩條規定看，我國在環境侵權糾紛中確立了舉證責任倒置的規則。

但是我們在適用舉證責任倒置規則時也應注意，在適用舉證責任倒置的環境侵權訴訟案件中，并不是所有的案件事實都倒置給被告證明，加害方僅僅對法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任，原告仍然必須對與環境污染損害案件有關的基礎事實如受害損失情況、加害方的污染行為等負舉證責任，也就是說該類案件的舉證責任并不全是要由加害人即通常的被告方舉證。

4.1原告的舉證范圍

原告應對以下事實進行舉證

4.1.1受害人是環境污染中遭受損失的實體權利的享有者。

雖然放寬環境民事訴訟的資格是勢在必行的，但是就請求賠償這種責任方式來講還是應當要求原告主體適格，否則其請求賠償的基礎都不存在。

4.1.2加害人存在加害行為。

受害人需要提供證據表明加害人存在污染環境或破壞生態環境的加害行為。如加害人排放污水的時間、地點、方式、造成水污染的程度、噪聲的強度等等，而實踐中，對此類行為一般需要行政機關如環保部門的專門勘察、現場調查和一定的專業技術鑒定從而形成訴訟證據，針對環境污染損害本身的特殊性，加害人必要時應當采取證據保全的措施，申請公證機關或人民法院進行證據保全，以彌補個人取證的不足。

4.1.3損害事實即損害結果。

因加害人的加害行為造成直接的損害結果，比如魚死亡的種類、數量、價值等等。此類證據材料可以委托有權機關進行評估或勘驗。

4.1.4對因果關系提出一定程度的證明。

因果關系的證明多涉及科技與證據遠近等很專業的問題，原告一般情況下不可能做出完全的證明，“故合理減輕舉證責任實有必要，可以采取之方法包括學術機關鑒定之利用、表見證據之采行、事實推定等相關科學方法之運用” 。這里的“一定程度”其實還涉及到證明標準，即原告對因果關系的證明達到何種程度就可獲得法官對其請求的確信與支持。對原告這樣弱勢的訴訟主體來說，其證明標準應當是比較低的。

受害人的舉證不能滿足上述幾個要件則可能要承擔敗訴的結果。如受害人舉證滿足了上述幾個要件，加害人仍不承認，則由加害人就法律規定的免責事由和行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任，其若不能證明其行為與損害結果之間不存在因果關系，加害人當然依法要承擔舉證不能的賠償責任。

4.2被告的舉證范圍

就被告來說，對以下事實提供證據：

4.2.1其污染環境的行為與環境污染損害結果之間不存在因果關系。這一點其實是舉證責任倒置的關鍵所在。由于環境侵權的特殊性，它往往是以環境為媒介的，所以因果關系不會直接表現出來，而被害人又不具備相應的背景知識和取證的手段，所以被告對此應當承擔舉證責任。這樣有利于抑制加害行為的發生，對環境保護來說也是具有積極意義的。

4.2.2免責事由的存在。對免責事由的舉證其實并不屬于舉證責任的倒置，而是“正置”。

總之，環境侵權當事人在這些方面通常是不平等的當然，我們在考慮環境侵權舉證責任分配時，應當是有利于真實再現有爭議的案件，要考慮雙方當事人的地位、舉證能力、經濟能力，證據本身的性質，舉證的難易程度等等因素，需要在具體案件中加以區別對待。

參考文獻

〔1〕田平安主編.民事訴訟法學.北京：中國政法大學出版社，2001

篇(2)

關鍵詞：規范說；權利阻礙規范；代位物

1 案例簡介——問題的說明

中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。

(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。

2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權無法實現，故要求張某直接承擔保證責任。

(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；

①張某在同鄭州某支行簽訂保證合同時，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請求法院依法撤銷該合同。

②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應當先就該轎車的擔保實現債權。被告張某僅應對該轎車擔保以外的債權承擔保證責任。

③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經審判。并就債務人楊某財產依法強制執行仍不能履行債務前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔保證責任。

若從民事實體法上分析該案件，其法律關系并不復雜。但法官在審理案件的時候對案件的證明責任進行不同的分配，則可能導致案件處理結果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應當由誰證明。另外如果保證人張某認為應當先就A型汽車實現債權，則其是否應當承擔尋找汽車的責任。本文試圖從客觀證明責任分配理論的角度厘清案件事實，求證較為客觀的處理結果。

2　證明責任的基本內涵

民事訴訟的本質應該是將客觀的法律規定準確地適用于每一個具體的訴訟案件中去。法律以一個假定的在其規范中抽象表述的要件為出發點，但是，只有當此等抽象的要件變成了具體的事實之后。易言之，只有當法律秩序規定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經發生，于此相關的命令才可能被執行。從一完全法條自身結構考查，如果要考察該完全法條中所規定的法律后果是否可以得以實現。必須根據該法條規定為假設條件所涉的法律事實的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設條件所涉的事實情況是否存在加以證明的問題。針對案件事實，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實情況存在與否真偽分明。則可以由法官直接適用法律加以確認并作出判決，但是因時間的一維性所致，眾多的案件事實并不能真偽分明地得以確認。常常會出現這樣的情況。即作為爭訟基礎的事件不可能在每一個細節上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經發生，也不能被查明沒有發生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對被請求的法律效果已經發生予以肯定，要么對該效果未發生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實真偽不明時，因對一事實主張的真實性的懷疑所生之不利后果裁決由哪一方當事人承擔，這就是證明責任所要解決的問題。

2.1　語境的選擇：規范說

證明責任問題為訴訟法中最為重要且爭議最多的問題之一，其被有關學者稱為“猜想級”問題。證明責任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運用中，證明責任連接了大前提(實體權利義務規范)和小前提(案件基本事實)，故又被認為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。

本文不致力于對目前證明責任研究狀況的評判，僅欲就證明責任的基本理論分析抵押權實現中的證明責任分配問題。

迄今為止，“關于證明責任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責任分配方面對各國影響最大的學說莫過于著名訴訟法學家羅森貝克的規范說(Die Normentheorie)。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區，規范說一直在實務界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰，但至今還尚未出現能夠完全取代該學說的理論。許多觀點大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規范說存在的問題還要多”。

依照羅森貝克所提出的規范說，“只有當法官對應當得出具備法律規范條件的結果的情況，簡言之，對具備法律規范條件獲得了一個積極心證時。他才會適用該法律規范，也就是說，他才可能確認法律規范的效力已經發生，因此，不僅當法官對不具備此等條件形成心證時，不會適用該法律規范，而且當法官對是否具備這樣的條件存疑時，也不會適用此等法律規范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規范的當事人承擔”。由此，羅森貝克得出了證明責任的基本原則：不適用特定法律規范，其訴訟請求就不可能得到支持的當事人，承擔法律規范要素在實際發生的事件中被實現的證明責任，或者簡單地說，對擬適用的法律規范的條件承擔證明責任。他之所以承擔證明責任，是因為，如果該要色的存在未予以澄清，就不適用對其有利的法律規范，該事實上的不確定性成為他的負擔。從法律規范相互之間的關系出發，羅森貝克認為“法律規范中存在著一種補足支援關系和相互對立或排斥的關系。這里的相互排斥或對立并不是說法規之間中存在著矛盾。而是指法規中既有關于發生權利的規范，也有妨礙權利的規范或消滅權利的規范，這些規范對權利有著肯定和否定對立關系”。

基于此，規范說將實體法規范區分為權利產生規范、權利阻礙規范和權利消滅規范。其中權利產生規范是指能夠產生某種權利(主要是請求權)的規范；權利阻礙規范是妨礙權利產生的規范；而權利消滅規范是指使已經產生的權利歸于消滅的規范。因此，原告(主張權利存在的人)應對權利產生規范的要件事實承擔證明責任。而被告(否認權利存在或主張權利消滅的人)則須承擔權利阻礙規范或權利消滅規范的要件事實的證明責任。

篇(3)

從目前檢察實踐來看，檢察機關受理的民事申訴案件，大部分都被作了息訴處理，要么因不符合抗訴條件而終止審查，要么通過協調、溝通而使雙方當事人達成一致意見，最終息訴罷訪，因抗訴而改判的案件數量只占一小部分。因此，做好雙方當事人工作，使其相互妥協、讓步，達成一致意見，最終息事寧人，成為檢察機關辦理民事申訴案件的一項重要工作。但就目前檢察機關內部而言，對這種做法的定性表述存在許多分歧甚至混亂，如有的稱之為“民事檢察和解”、“民事檢察申訴調解”，有的稱之為“民事檢察調解”、“民事檢察執行和解”。筆者認為，這些定性表述，都不夠全面和準確，而“調和”這個詞匯能夠全面而準確概括檢察機關這種做法的全部內涵與外延。

( 一) 基本含義

從邏輯上分析，調解、和解，應該是調和的子概念。《現代漢語小詞典》中對“調和”一詞解釋為“排解糾紛，使雙方重歸于好; 妥協、讓步”。《辭海》中對“和解”的解釋為: ( 1) 不再爭執，歸于和好; ( 2) 法學名詞，通常指訴訟中的和解，即雙方當事人通過協商，達成協議，解決爭端的活動。可以就整個訴訟標的和解，也可以就個別問題和解。而根據《辭海》，“調解”意為: ( 1) 通過說服教育和勸導協商，在查明事實，分清是非和雙方自愿的基礎上達成協議，解決糾紛。在我國是處理民事案件、行政侵權賠償案件和刑事自訴案件的一種重要方法，分為法院調解、群眾調解、行政調解; ( 2) 國際法名詞。亦稱“和解”。和平解決國際爭端的政治方法之一②。從民事訴訟檢察監督的實踐來看，不能把檢察機關在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛、化解矛盾的做法簡單地歸結為“當事人雙方的自愿和解”和民事訴訟法規定的“調解”。訴訟中的和解，完全是當事人主導，遵循自愿原則，不需要任何外界力量，特別是司法機關介入。而民事訴訟法規定的“調解”僅指法院調解，需要“查明事實，分清是非”。民事訴訟檢察監督中的“調和”，顯然既有別于“當事人和解”，因為檢察機關在這一過程中作為第三方力量始終扮演了積極主動的“和事”角色，并非僅限于當事人雙方; 同樣，也區別于法院調解，因為它沒有法律上的明確要求和強制效力。由此，不難看出，“調和”一詞較為全面而準確地概括了檢察機關在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛、化解矛盾的具體做法。有人曾用“民事檢察和解”一詞來定義檢察機關這一做法，認為檢察機關可以在受理申訴案件啟動再審程序之前，在雙方當事人之間溝通、斡旋，促進雙方形成合意; 也可以是檢察機關通過閱卷和取證調查等工作，在發現已生效的原審裁判存在錯誤的基礎上，向當事人釋明利益交換的根本利弊，切中當事人之間對抗的癥結，激活當事人選擇和解的潛意識，在尊重當事人的權利處分意愿的基礎上，鼓勵和促進當事人自愿地對有關權利義務達成新的安排，并及時履行完畢③。筆者認為，這種定義混淆了“和解”與“訴訟調解”的基本概念。根據民事訴訟法的基本精神，和解是當事人雙方的事，完全自主自愿，而不涉及第三方。將因檢察機關積極介入引導而使雙方當事人達成一致意見的，稱之為“和解”，與其基本含義不符。檢察機關在查明事實、分清是非的基礎上，促使當事人對各自權利義務的重新安排達成合意，雖屬自愿，亦不能稱之為“和解”。因此，筆者認為，用“和解”，亦或“調解”，來定義檢察機關辦理民事申訴案件的這種結案方式，均不十分恰當。而“調和”一詞，不僅體現了檢察機關在此類案件處理方式中的積極主動角色，同時反映了當事人雙方自主自愿權利的行使，全面兼顧了“和解”與“調解”的基本屬性。民事訴訟檢察監督中的“調和”，從過程來看，應該包括以下幾種情形: 一是檢察機關受理民事申訴案件之后，作出抗訴決定之前的; 二是民事申訴案件因檢察機關抗訴而進入再審程序中的; 三是民事申訴案件在執行過程中的。從性質來看，主要應該包括，檢察機關引導下的當事人和解、檢察機關參與下的法院調解、檢察機關參與的當事人執行和解等。

( 二) 基本特征

民事訴訟檢察監督中的調和，是指檢察機關在辦理民事申訴案件過程中排解糾紛化解矛盾的一種案件處理方式。它既不同于訴訟當事人之間的和解，也不同于訴訟外的人民調解和訴訟內的法院調解。它是在當事人一方不服生效裁判而申訴的情況下，檢察機關積極主動引導當事人行使意思自治的權利，而使當事人自愿對雙方的權利、義務關系進行適當的調整。民事訴訟檢察監督中的調和，具備以下基本特征: ( 1) 全程性。這種“調和”貫穿于檢察機關辦理民事申訴案件的全過程，既可以在檢察機關受理民事申訴案件之后，作出抗訴決定之前，也可以在檢察機關抗訴，進入再審之后，還可以是執行階段。( 2) 訴訟性。檢察機關介入民事訴訟的主要依據是民事訴訟案件當事人的申訴。雖然《民事訴訟法》第 179 條只規定了當事人可以向法院申請再審的權利，沒有明確規定可以向檢察機關申訴的權利。但《民事訴訟法》第 187 條規定了檢察機關可就其發現的第 179 條規定情形提出抗訴。而檢察機關發現第179 規定情形，主要是基于當事人的申訴。因此，雖然《民事訴訟法》沒有就檢察機關在民事訴訟中的“調和”作出明確規定，但基于上述規定，無論從當事人角度，還是檢察機關角度來分析，這種“調和”都帶有明顯的訴訟行為的屬性。( 3) 私權性。無論是檢察機關引導下的當事人和解，亦或檢察機關參與下的法院調解，還是檢察機關主持下的執行和解，都是基于雙方當事人在訴訟中自行對自己訴訟權利和實體權利的處分，雖然有第三方介入，但合意的提出和最后形成，完全依靠雙方自愿。( 4) 監督性。民事訴訟中的檢察調和，其本身而言具有一定的監督意義。民事訴訟案件雙方當事人就各自權利義務而達成新的合意，實際上對已生效的裁判作出了某種修正，確立了新的內容，從本質上對審判結果進行了監督。檢察機關在聽取雙方當事人意見過程中，也實現了對審判行為、審判程序和裁判依據事實和法律的監督。

( 三) 基本原則

雖然我國法律對檢察機關這種辦案方式沒有作出規定，但實踐中同樣需要遵循以下相關法律原則: ( 1) 自愿原則。檢察機關必須遵從雙方當事人的意愿，不能利用公權力壓制當事人，而應通過向當事人釋法明理，使當事人在充分了解法律、知曉權利、自行權衡利弊的基礎上作出自己的選擇。直接涉及雙方當事人的民事權利義務，應當由當事人按自己的意愿進行處分，檢察機關只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導當事人和睦協商，互諒互讓以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的，絕不能采取與當事人討價還價、哄騙、威脅等方式迫使當事人做出違背自己意愿的決定。( 2) 合法原則。檢察機關和當事人的調和活動，必須符合法律規定，包括程序意義上的合法和實體意義上的合法。目前關于調和的程序性規定缺失，應該盡快完善。實體意義上的合法性，要求當事人合意的達成是對自己實體權利的處分，這種處分不得侵害國家利益、社會公共利益、不得侵害案外人的利益，不得違反法律、行政法規禁止性規定。檢察機關引導當事人化解矛盾、排解糾紛的過程中，要嚴格遵守法律，應以法律為依據，以事實為基礎，有針對性地做好當事人工作。( 3) 公正原則。檢察機關必須在基本查明事實，分清責任的基礎上，促進當事人之間達成處理糾紛的合意。立場要公正，避免成為一方當事人的人，要客觀公正地劃分當事人在糾紛中應負的責任。在基本查明事實和分清是非的基礎上進行調和，從而使工作開展具有針對性。同時，只有基本的事實清楚，是非分明后，雙方達成的協議，才能讓當事人心悅誠服地履行。( 4) 效率原則。檢察機關必須盡量提高辦案速度，節省訴訟成本。民事訴訟檢察監督中的調和，應當貫徹效率原則，減少當事人訟累。具體工作中，不能任意增加當事人負擔，不能隨意要求當事人增加法律規定以外的訴訟活動，不能隨意拖延審查時間和程序④。

二、民事訴訟檢察監督中“調和”之方法

民事申訴案件的調和成功，需要有個公正第三方的有效介入，在其主持下，利用身份、權力、利益、情感等因素，為雙方當事人搭建協商的平臺，通過運用各種方法，做好當事人的勸解、引導工作，使利益失衡雙方重新達到新的平衡。檢察機關作為國家的法律監督機關，以維護社會公平正義為己任，最能勝任主持調和的第三方。因為，一方面當事人向檢察機關提起民事申訴，本身就體現了對檢察機關的信任，另一方面，檢察機關有權對審判活動、執行活動進行監督，從而保障公民的合法權益。實踐中，各地檢察機關探索了許多方法、技巧，以排除當事人的合意障礙，全方位促使糾紛、矛盾得到及時化解。從目前實踐經驗來看，每一個具體民事申訴案件的調和過程中所采取的方法、技巧，概括起來主要有以下幾種:

( 一) 案例引導法

為了增強教育說服的效果，檢察機關在做調和工作前，可以為當事人提供先前已經處理的類似案件，供其參考。由于先前案件具有示范作用，可以增強當事人對自身糾紛的處理原則和處理結果的預見性，進而提高調和成功率。

( 二) 集體調解法

主要適用于群體性申訴案件或同期同類的相似案件，這類案件往往申訴人數眾多，訴訟標的是同一種類，可以通過“結”一案達到“和”一片的效果。檢察機關在處理此類案件過程中，可以先通知所有案件的當事人到場，通過對其中一案的調和，促使其他當事人合意的形成; 如果申訴案件中有符合抗訴條件的，也可以將其中一件申訴案件抗訴成功后，以此為范例而帶動其他案件圓滿處理。

( 三) 圓桌聽證法

對于一些涉及面廣、影響面大或雙方當事人各執一詞、爭議較大的申訴案件，檢察機關可以邀請當事人信賴的親朋好友、律師、人大代表、法律專家等，采取圓桌方式，組織雙方當事人進行聽證。在雙方當事人充分陳述、出示證據、開展辯論、旁聽人發表意見的基礎上，共同辨明案件的是非曲直，分析法院裁判得正確與否，從而消除當事人的疑慮，減輕對立情緒。

( 四) 聯手調和法

檢察機關可以視情況聯合有關的政府機關、司法部門、居委會、當事人所在單位等社會有生力量共同參與民事申訴案件的調和，通過多方力量形成合力，促使雙方當事人握手言和。

( 五) 利弊分析法

對于一些法院裁判無誤而申訴人難以接受的案件，檢察機關需要耐心地解析法院據以裁判的法律依據，并利用親情、友情、鄉情等來化解當事人之間的積怨，拉近雙方的情感距離，促使合意形成。

( 六) 面對面法

對于一些事實清楚、責任明確、沖突不大的申訴案件，檢察機關可以促使雙方當事人“面對面”直接交流，認真傾聽雙方的意見，了解雙方要求，吸收其中合理的部分，解釋不合理的部分，從而找到契合點。

( 七) 背對背法

對于一些雙方積怨較深、見面易吵、當事人不愿面對面的申訴案件，檢察機關可以采取單獨談話的方法，了解癥結所在，進而對癥下藥，在當事人之間進行斡旋，傳遞信息，促使雙方相互理解，相互讓步。

( 八) 重點突破法

民事申訴案件千差萬別，所以要因案制宜，找準調和重點，有的放矢。如對于婚姻家庭糾紛案件要把重點放在社會地位、經濟條件相對強的一方; 對于人身損害賠償案件則把重點放在加害人身上; 對于勞動糾紛案件，則把重點放在用人單位上; 對群體性糾紛案件，則要把工作重點放在有影響的“領頭人”身上。

三、民事訴訟檢察監督中“調和”之程序

任何權力的運行，都必須有合理的程序規制。檢察機關作為公權力的主體而介入雙方當事人的私權領域，理所當然需要有一套操作程序對其行為加以規范。雖然缺乏明確的法律規范，好在檢察機關在執法辦案中已清醒地認識到程序規范的重要性，在辦理民事申訴案件中，對調和程序作了有益的探索和實踐，積累了豐富經驗，特別是許多基層檢察機關對調和程序作出明確規定，概括起來，主要有以下幾個方面。

( 一) 案件范圍

從理論上講，所有檢察機關受理的民事申訴案件，都應該貫徹調和優先的原則。而實踐中往往將下列幾類案件確定為擬調和處理案件: 一是涉及群體利益的案件。二是人數眾多的共同訴訟、集團訴訟案件。這些案件社會影響較大，存在矛盾激化的可能。這種矛盾一旦突破社會所能承受的限度，很有可能對既有的社會秩序造成破壞性影響，這就迫切需要建立健全社會利益協調機制。三是涉及家庭、鄰里等領域的涉訪纏訴案件。這類案件的當事人在訴訟之前，往往有一定親密關系，或因利益分配不均，或因他人的利益，使他們反目為仇、對簿公堂⑤。在構建和諧社會的語境下，妥善做好調和工作，讓他們消除誤解，重歸于好，無疑有著積極的意義。四是當事人之間情緒嚴重對立，存在民轉刑可能的案件。這類案件雙方當事人已處于“劍拔弩張”狀態，處理稍有不慎，極有可能引發刑事案件。這種情況下通過細致耐心的調和工作，給雙方提供一個對話平臺，可以緩解雙方的緊張關系，營造一個和諧氛圍。五是其他社會影響大、存在矛盾激化可能的案件。

( 二) 征求意見

在受理民事申訴案件時，即向申訴人送達申訴告知書、調和征詢意見書。申訴人同意調和的，再由承辦人填寫《民事申訴案件調和審批表》報科室負責人審批，貫徹當事人的民事意思自治原則⑥。

( 三) 說法釋理

在審查民事申訴案件過程中，要求辦案人員必須通過仔細審閱申訴書、生效判決、裁定及相關證據材料，對案件有一個初步認識; 同時必須認真傾聽當事人陳述，在傾聽中了解案情，在交談中溝通感情，在交流中尋找解決問題的辦法。根據具體案情，了解案件雙方當事人是否有是否存在形成合意的可能，并在此基礎上做好說法釋理工作⑦。要求辦案人員在會見案件當事人時，應幫助當事人正確分析案情，合理調整心態，為調和工作創造條件。在調和過程中，針對雙方當事人爭議的焦點，詳細闡釋相關的法律規定，引導當事人確立合法、合理的法律訴求，并結合實際情況，告知訴訟風險，進一步調整其心態，促成雙方互諒互讓，逐步擴大共識。

( 四) 公開聽證

聽證程序主要包括兩個環節，一是告知權利及后果。這是當事人在調和中形成真實意思表示的前提和基礎。具體來講告知內容一般有以下兩點，即告知當事人在聽證中有與對方進行講和的權利，如反悔，有重新申訴恢復對原生效判決執行的權利; 如當事人達不成合意，有繼續向檢察機關申訴的權利; 告知法院有對法院判決或裁定進行釋明的權利。告知當事人聽證達成合意的后果。即將變更生效判決書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式，合意重新確定當事人的權利義務，告知其他訴訟參與人要按事實和法律行使權利和履行義務; 告知當事人調和后，如不按期履行和解協議，將產生期間利益損失，重新申訴恢復執行等后果。二是聽取雙方當事人陳述。在案件承辦檢察官的主持或外界群眾、機關、團體的參與下聽取雙方當事人的陳述。在聽取雙方當事人陳述之后，檢察人員詢問雙方當事人是否愿意和解，并主持雙方當事人進行和解，分析利弊，尋求減輕訴累，妥善解決糾紛的有效方法和途徑。如當事人能達成和解的，則指導他們以書面形式訂立和解協議，明確各自的權利義務，以防止不必要的糾紛。和解協議至少準備一式四份，檢察院一份，當事人雙方各一份、送交法院一份⑧。

( 五) 參與調解

案件因檢察機關抗訴而進入再審程序后，審判人員往往會先主持調解。在此期間，檢察機關因就原審裁判存在的問題，積極配合法院，告知雙方當事人判決可能存在的風險: 一是告知申訴人和被申訴人，法院可能會改判或維持原審裁判; 二是告知贏得利益的一方當事人也面臨著法院判決執行難的問題。在查清事實、分清是非，充分告知雙方當事人利弊的前提下，尊重當事人的意愿，達成合意的，由法院就雙方達成調解協議，制作調解書，送達雙方。

( 六) 調和效力

篇(4)

一、行政訴訟協調制度現狀考量

所謂行政訴訟協調，它是指在行政訴訟過程中，由法院法官主動參與協調引導，就當事人雙方的共同愿景，在合法合規的基礎上，就訴爭問題達成“合意和解”協議的一種終結訴訟方式。也就是說，行政訴訟協調是在沒有任何外來壓力的干撓下，由法院法官引導行政雙方當事人，在自愿平等協商的基礎上，互諒互讓，就爭議的事實或事項，達成一致意見而形成的以解決紛爭和終結訴訟程序為目的協議。

我國行政訴訟法雖然沒有明確規定行政案件適用協調制度，但協解畢竟在不知不覺中成了審政審判中一種結案方式。長期以來，我國的行政管理和司法審判工作過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率高的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式得以解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法院發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，作為解決糾紛的主持人――人民法院幾乎對申請撤訴的都予以準許。②據統計，1996年因法院協調而撤訴的行政案件數占所有撤訴行政案件數的51.7%,1997年是56.6%,1998年上升至60.7%,1999年又升至64.6%,2000年甚至高達69%，③特別是近年來因法院協調而撤訴的行政案數更是占據了撤訴案件的絕大多數。在法律和司法解釋還沒明確規定“協調”制度的情況下，一些法院大膽思維和創新，制定了《行政訴訟協調制度實施辦法》，通過適用協調方式由原告主動撤訴結案。

我們經調查，以協調方式由原告撤訴結案的，主要有以下幾種情形：一是具體行政行為有一定的瑕疵，判決撤銷或者確認違法，存在一定的負面影響的涉及群體性的、矛盾易激化的案件；二是行政賠償案件，通過法院協調，從而及時化解雙方矛盾，解決紛爭；三是因履行行政合同所引發的案件；四是訴不履行法定職責，尚需繼續履行的案件；五是行政裁決、行政處理案件；六是不服具有一定自由裁量權的具體行政行為的案件；七是法律和政策界限不清的案件以及其他有協調價值的案件。對以上各類案件，法院根據合法、自愿，公平公正和主要事實清楚的原則，組織雙方當事人進行協調，在認識一致的基礎上，對行政相對人的權利和利益進行合理的調整，促使原告撤回，從而解決行政爭議。因在行政訴訟中，如果完全排斥法官“協調”等柔性手段，法院“硬判”行政案件，極易導致“案結事不了”，不僅不能解決矛盾，還可能激發更大的矛盾；如果在查清事實，分清是非的基礎上，采取協調、協商的方法，既可以“案結事了”，又避免了判決后激化雙方矛盾。客觀地講，行政訴訟適用協調雖在立法上沒有規定，但是在司法實踐中以得到較廣泛的運用，并取得了較好的社會效果。

從司法實踐來看，在行政訴訟中法院法官進行適當的協調，只要其協調過程和結果不違反法律，不侵害公共利益，有利于和諧穩定發展，就有構建和創設的現實必要。一是從法律的原則性規定來看，行政訴訟協調的運用是構建和諧社會的需要；二是從自由裁量權的使用來看，行政訴訟協調的運用是審判實踐的需要；三是從違法行政當糾來看，行政訴訟協調的運用是我國社會現實的需要；四是從行政審判中的利益衡量來看，行政訴訟協調的運用是行政訴訟目的的需要；五是從行政追求高效率和低成本來看，行政訴訟協調制度的建立是正公與效率的需要。但在實踐中較大的問題在于，由于在行政訴訟中法院不能調解，不少案件是原、被告在法院的默許乃至動員下通過“協調”解決的，被告改變、撤消被訴的行政行為，或者作出原告要求的行政行為，或者在訴訟外給予原告某些好處，原告認為達到目的，便申請撤訴，訴訟就此了結。這實際是沒有調解書的調解。這些撤訴案件，使行政訴訟不允許調解的規定被悄然規避，名存實亡。這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據，有時使得協調顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現象時有發生。這種“和稀泥”式的無原則協調及壓服式的非自愿性協調最直接的表現和結果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。象近年來全國一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高達到57.3%，個別法院的撤訴率竟達到81.7%；④又比如2003年全國行政一審行政訴訟結案88050件，其中撤訴和協調處理41547件，占47.2%，⑤2004年全國行政一審行政訴訟結案92192件，其中撤訴和協調處理43705件，占47.4%，⑥2005年全國行政一審行政訴訟結案95707件，其中撤訴和協調處理41620件，占43.5%⑦。

我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是“合意和解”，但這種諸多的合意和解后而撤訴的案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。

二、行政訴訟協調的界線要求

盡管行政訴訟協調的確立和適用有利于保護原告合法利益，減少訴累，有利于促進依法行政，有利于促進社會的和諧穩定。但我們要明確的是行政訴訟的協調既不同于訴訟中的和解，又不同于訴訟調解。訴訟中的和解是指訴訟當事人在訴訟進行的過程中就雙方的權利義務關系協議相互讓步以終結訴訟、解決糾紛為目的的一種法律行為。訴訟調解則作為一項原則，“既是當事人處分權的表現又是人民法院審判職能的表現”⑧。而訴訟協調在行政訴訟中卻不應作為一項原則，它只是訴訟活動中的審理和裁判方式。因此，行政訴訟協調并不是拋棄規則的協調和衡平，也不是無邊無際的隨意協調。

1、合法性。行政訴訟協調應以不違反法律和公共利益、他人利益為前提。因侵害他人合法權益的“協調”，為法律所禁止，屬“非法協調”。行政訴訟協調既要充分體現當事人雙方的共同愿景，又要能夠保障原告有與被告平等協商的能力和要求。在很多情況下，依法協調能保護公民、法人和其他組織的合法權益，還能監督和促進行政機關的依法行政，這里的合法性說明，協調的本質特征是始終尊重當事人意志，行政機關不能在協調中超越或者放棄法定職權，在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過協調達到糾正違法或不合理行政行為，實現當事人合法權益的最大保護。因此，在行政訴訟中，協調的適用必須體現當事人自愿的意志，法院切勿采取“以權促撤”、“以拖壓合”等違背當事人意志的做法進行協調。

2、有限性。協調適用的范圍應當采取有限原則。從法律賦予行政機關的特有屬性來看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可以適用協調，對于不含民事因素且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調。除此之外的行政行為，也只有存在一般違法或不合理，通過協調可以低成本、高效率地糾正這種違法或不合理時，人民法院才可適用協調；對于完全合法的行政行為以及無效行政行為不能協調。因為依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權能，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的協調受到限制，而且，如果不對行政訴訟協調的范圍作出限制，可能會導致濫用協調權，影響行政訴訟立法宗旨的實現。因此，行政訴訟應建立有限的協調制度，法律中明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行協商，法律沒有限制性規定的，協調不得損害公共利益和他人合法權益⑨。

3、適度性。行政訴訟法除具有保障行政相對人合法權益的功能和價值趨向外，同時又要保障行政機關依法行政。現代行政的一個重要要求就是適度性，因此行政訴訟中的協調不僅要堅持合法性原則，與民事訴訟相比必須還要適度，不能久協不決，影響行政效率。也就是說，法官在審理行政案件的時候，對于雙方當事人的訴訟請求和利益進行估量和衡平時，必須充分考慮妥當的解釋的場合，必須充分把握協調和衡平的度，因為行政訴訟協調不應是毫無節制的恣意的，這也是訴訟協調首要的界限。此種考慮，也可以說是一種廣義的利益協調。例如，是否有利于法的安定性，或者僅此而言雖說可以，還必須考慮此后的裁判中是否要有所節制等。

4、約束性。行政訴訟協調應受實用的可能性和權利或權力的互讓性的約束。即對于某個案例雖然可以通過協調求得較為妥當的結論，但縱覽全體，考慮到與其他案例的橫向或縱向的關系，則認為并不妥當。法官在進行協調時，應充分考慮所采用的條理與其他制度和規定的整合性，即縱的、橫的關系，應考慮作為一般原則是否適當。這種協調，它不是自己任意的解釋，要具有合理性和說服力。因此，約束性是協調達成合意的基礎。當事人必須對自己的權利或權力進行適當的約束，沒有權利或權力的互諒互讓的約束，沒有一方或雙方當事人權利或權力的放棄和制約，就不能達成合意。無權利或權力約束，則無合意。也就是說，一切協調的基礎是以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權的約束就達不成合意，也不存在協調。

5、平等性。行政訴訟中當事人地位的平等性，這也是訴訟協調的前提。因為只有當事人各方地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在平等協商的基礎。⑩當事人地位平等，主要體現在兩個方面：一方面是當事人“訴訟地位”的平等性。盡管行政法律關系有其自身的特殊性，但是行政訴訟過程中，訴訟雙方當事人的訴訟地位卻是平等的。因訴訟地位平等是一切訴訟的基礎。沒有平等的訴訟地位就沒有司法的公正可言。“訴訟地位的平等性為行政訴訟合意和解提供了程序保障”。⑾另一方面是當事人“行政地位”的平等性。行政地位的平等性，是指行政過程中行政主體與行政相對人或者利害關系人地位的平等性。在行政程序中行政機關與行政相對人不論地位是否平等，但其合法權益應平等地受到法律的保護，“法律面前人人平等”，“私人財產神圣不可侵犯”。這是憲法賦予的權利。“公權力”也不能侵犯“私權利”。這種“行政地位”的平等性為“公權力”與“私權利”平等協商、“合意和解”奠定了實體法的基礎。⑿

三、行政訴訟設立協調制度的類型

基于具體行政行為種類不同以及訴訟協調的界線要求，行政訴訟存在協調主要包括以下四類：

1、行政裁決案件的協調。行政裁決是行政司法權的具體表現。在行政訴訟中，當事人要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張，會始終圍繞著自己民事權利義務的有無及多少來爭論行政裁決的合法性，而人民法院在審查行政裁決行為時，判斷行政裁決是否正確合法也始終以行政機關對民事糾紛雙方當事人之間民事權利義務關系的確定是否正確合法為標準。因此，法院行政裁決權在民事糾紛“合意和解”失去裁決基礎的前提下給“私權利”讓步，既不是“公權力”的放棄，又符合“裁決行政”定紛止爭維護行政管理秩序的立法目的。從以上層面來說，“行政裁決”中“公權力”與“私權利”存在著“合意和解”的可能性。⒀

2、行政不作為案件的協調。也即不履行法定職責案件的協調。我們知道，“權自法出”，“職權法定”。“行政權既是職權又是職責，是職權與職責的結合體，作為職權可以行使，但作為職責，卻必須行使，否則構成失職”⒁。這就要求行政機關在行使行政職權時，必須依法承擔相應的義務和責任，即法定職責。從司法實踐來看，行政機關不履行法定職責的案件，通常表現為三種情形，即行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答復。人民法院通過審查認為行政機關應當履行法定職責而沒有依法履行的，對于拒絕履行的行政行為，只能判決撤銷，并責令其重作。對拖延履行，不予答復的，只能判決在一定期限履行。這對原告而言，顯然效率太低，如果行政機關經人民法院從中協調而主動履行應當履行的職責，這種積極作為既合乎行政目的，對相對人來說正好達到訴訟目的，是一種典型的雙贏局面。

3、行政自由裁量權案件的協調。我國行政訴訟法規定對合法但不合理的行政行為只能判決維持，而人民法院判決一經作出，行政機關必須不折不扣的執行，這樣必然導致社會效果不好。為了避免這種情形的發生，最高人民法院通過司法解釋規定，對于合法但存在合理性問題的行政行為，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求，該規定實際上為行政機關在判決后行使自由裁量權，變更不合理行政決定創造了條件。事實上，因行政主體在裁量權范圍內放棄一定的“公權力”與“私權利”和解，以促使行政相對人盡快地履行具體行政作為，既不違背行政的合法性原則，又符合行政盡快地恢復行政管理秩序的目的，還符合行政的效率理念和目的理念。從司法實踐來看，現在有許多案件通過法院從中協調，行政機關不僅沒有放棄法定職責之嫌，相反，會使行政行為更加符合立法旨意，各方抵觸情緒較小，甚至可以說是各類行政訴訟案件中最不損害行政機關權威的一種。

4、行政賠償案件的協調。我國《行政訴訟法》第67條第3款規定，“賠償訴訟可以適用調解”。因此，行政賠償存在著“合意和解”的可能性已得到我國立法的明確認可。關于行政賠償訴訟適用協調制度的構建，應當體現下列考慮：一是從行政賠償訴訟目的上來考慮。“中國行政訴訟的唯一目的是保護公民,法人和其他組織的合法權益”⒂。可見，保護公民，法人和其他組織的合法權益是行政訴訟的主要目的，這也是行政賠償訴訟的主要目的。二是從實體法規定來考慮。行政賠償訴訟是訴訟中一種，屬程序法律，要受到實體法律，即國家賠償法中行政賠償法律規范的影響。從司法實踐來看，行政賠償案件調解的結果往往是受害人賠償數額的減少，在現行已經很低的賠償標準下，還要降低賠償數額，這不能不使人懷疑國家是否有賠償的意圖，而這又是違背國家立法的本意的。既然國家通過國家賠償表示其對公民利益的尊重和保護，那么這種尊重與保護就要體現國家對公民權利和權益的保護和關懷，這也是行政賠償與民事賠償在價值上最大的不同。正是基于以上考量，筆者認為，對行政賠償必須構建協調制度。一方面刪除我國《行政訴訟法》第67條第3款，在行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度。另一方面從修改實體法著手，限制行政賠償調解制度可能帶來的消極影響。

四、行政訴訟設立協調制度的適用范圍

在我國行政訴訟程序中，不適用協調主要有兩種情形：一是法律或規章明確仔細地規定了行政機關作出決定的條件和方式，行政機關即沒有自由裁量權，因此不存在協調適用之基礎，不適用協調；二是對某項具體行政行為由法律、法規明顯規定“無效”、“不能成立”、“有權拒絕”的具體行政行為提起的訴訟，法院不得進行協調。除以上兩類外，適用協調的情形主要有以下幾類：

1、行政賠償訴訟案件

行政賠償訴訟允許調解已由法律作出規定，但出于以上所述政賠償調解制度可能帶來的消極作用來考量，從規范行政訴訟協調程序來看，行政賠償訴訟中不再適用調解制度，而改為適用協調制度較為妥當。象侵犯公民健康權，造成其身體傷害或者部分喪失勞動能力或者全部喪失勞動能力的行政賠償訴訟案件；象侵犯公民、法人和其他組織的財產權，造成損害的行政賠償訴訟案件。通過法院引導，當事人雙方對具體補償數額相互平等協商，達成合意和解，從而達到解決糾紛的目的。

2、行政訴訟案件

（1）因行政裁決和處罰而提起的行政訴訟案件可適用協調。主要有兩類：〈1〉如果行政機關所作出的行政裁決和處罰具體行政行為是基于自由裁量權作出，則法院可在自由裁量權范圍進行協調。比如象對增收滯納金、停業整頓、罰款、拘留、勞動教養等具有不同幅度的政裁決和處罰行政行為，通過協調來化解行政相對人的怨氣和對立情緒，從而樹立和提高行政機關和司法機關的執法公信。〈2〉如果行政機關作出的行政裁決和處罰具體行政行為事實清楚，適用法律、法規正確，僅僅違反法定程序的，則法院可適用協調。比如象不服行政機關權屬爭議歸屬確認決定，不服行政機關對某種民事行為責任、效力作出認定，不服基層人民政府作出的民間糾紛處理決定，不服行政機關強制補償或拆遷安置決定，不服行政機關對侵權或損害賠償所作裁決等等，以上可以進行目的在于說服相對人接受行政行為的協調工作，從而促進社會和諧穩定。

（2）因行政指導行為而提起的行政訴訟案件可適用協調。在行政指導行政行為中，作為行政相對人有進行判斷并進而作出是否服從的選擇自由，若相對方不服從，行政機關不能因此而給予其處罰或者其他形式的制裁。其實現是以相對方的認同為前提，比如象對“以幫助、保護行政相對方的利益并達成一定行政目的”授益性行政指導不服的；象“行政主體對于危害公益、妨礙秩序之行為，所施以規范、預防及抑制的”規制性行政指導不服的；象“行政主體對相對方相互間發生爭執，自行協商不成而出面調停以達成妥協的”⒃調整性行政指導不服的。對以上行政指導引起的爭議進行協調，可以進一步規范行政機關的具體行政行為，從而監督行政機關進一步依法行政。

（3）因行政合同爭議而提起的行政訴訟案件可適用協調。一直以來，行政合同爭議納入民事救濟的理論基點在于“否認行政合同是屬于行政行為”和“訴訟和復議救濟的范圍界定為單方行政行為”。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，已專門把行政行為的內涵作了擴大化解釋，“行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為”⒄。這一重要修改，為作為雙方行政行為的行政合同納入行政訴訟范圍提供了最直接的法律依據。盡管目前通過行政訴訟解決行政合同爭議的案例較少，但行政合同爭議提起的行政訴訟已在法院的司法實踐得以應用。目前我國較為典型常見的行政合同有：國有土地出讓合同、國有企業承包和租賃合同、門前三包責任合同以及計劃生育合同、環境污染治理合同、交通線路或出租車經營權有償使用合同等等。隨著大量行政合同的出現，行政合同爭議提起的行政訴訟也必將應運而生，而通過協調來解決雙方的爭議更是一種明顯的趨勢。從司法實踐來看，能通過行政訴訟協調解決爭議的行政合同主要有以下幾類：①認為行政機關不履行行政合同義務的；②對行政機關實施的合同違約制裁不服的；③對行政機關單方變更或解除行政合同不服的；④對行政機關行使合同履行的監督權和指揮權不服的；⑤對行政機關締結行政合同行為不服的等等。⒅

五、行政訴訟協調的程序和結案方式

在構建和諧社會和當前“官民”矛盾較為尖銳的情況下，協調不應僅限于一審程序，在二審、再審程序中適用協調，也能夠更好、更有效地保護當事人的權利。筆者認為，在行政訴訟程序和結案方式方面，應主要從適用協調的“審前、審中、審后”三個階段進行規范。

1、協調的審前程序，即啟動程序。協調的適用應由行政訴訟當事人一方或雙方申請提出，并且一般應采取書面申請。法院也可根據具體案件情況，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出初步判斷后給當事人提出申請的建議，但是法院不能依職權強行啟動協調程序，另外就是法院在協調前，應對案件事實是否清楚、權利義務關系是否明確進行審查，只有在事清責明的情況下才能進行協調。從司法實踐來看，法院行政訴訟協調的運用可以有三種啟動方式：第一，由當事人申請啟動。只要行政爭議當事人的一方或雙方提出和解的想法或者要求人民法院進行協調的，從解決爭議和化解矛盾的角度考慮，人民法院可以考慮進行協調。第二，由人民法院引導啟動。人民法院認為根據行政訴訟法的合法性審查、獨立審判、適用法律位價、對原告不得加重處罰原則，有可能通過協調解決行政糾紛的，經征求雙方當事人同意，亦可運用協調。第三，由相關部門協調啟動。協調不僅僅有人民法院參與引導，有些行政訴訟案件雖然由行政管理行為而起，但還涉及到其他行政機關，在行政機關內部不一定解決得了，如果當事人雙方以外的行政機關或主管部門出面協調，這時人民法院可以邀請政府相關部門或者其他國家機關參加，從而啟動協調程序，這樣可以達到最優的協調效果。

2、協調的審中程序，即處理程序。大多數情況下，爭議是發生在行政主體和行政相對人之間的，行政爭議各方在平等自愿的基礎上，由人民法院召集雙方當事人進行協調，分別傾聽各方意見或者同時聽取各方意見。但在協調階段，人民法院應注意把握以下幾點：一是本人參加。也就是行政訴訟的協調要求當事人本人參加，且具有訴訟能力，包括行政機關應當是能夠承擔權利義務的行政主體，原告及第三人具備完全的行為能力。二是公開進行。協調應一律公開進行。因“行政訴訟不僅僅涉及當事人之間的利益，更重要的在于行政行為的公益性，可能對其他社會成員產生實際或未來的影響”⒆。三是合法協調。在行政法意義上，合意和解協議是一種公法契約，應比照行政程序法的有關規定進行協調。人民法院主要引導雙方合意和解協議確定的行為符合特定的法律規定，以不損害第三人的合法權益為主旨。四是“協判合一”。借鑒我國民事調解、刑事訴訟中的自訴案件調解和行政賠償訴訟調解的經驗，法院可選擇“協判合一”模式，也就是說，行政訴訟協調必須堅持能協則協，當判則判，協判結合，案結事了。法院在行政訴訟協調過程中，為防止案件“久協不決，以拖壓協”，應規定協調的次數不超過三次，可選擇三級協調法，即承辦人先行協調、庭長再協調、院長最后協調的方法，妥善解決行政訴訟糾紛。同時協調的時限應在行政訴訟的審限允許范圍內完成。

3、協調的審后程序，即終結程序。在行政訴訟中，對于經法院協調，當事人達成“合意和解”后，原告申請撤訴的，當然還是依照傳統的結案方式裁定準予撤訴，對于撤訴的理由一般不再審查。但在法院協調制度下，當事人雙方達成“合意和解”后，沒有申請撤訴而又有合意和解具體內容的，采取何種結案方式？目前司法理論界有多種觀點：一是應以出具“終止審查決定書”形式結案。二是應以“書面協議”形式結案。三是應以“調解書”形式結案。四是應以“裁定書”的形式結案。筆者認為，以上四種觀點各有利弊。從我國行政訴訟的現狀考量，筆者較為贊同第四種觀點，即我國行政訴訟協調制度的結案方式應采用“合意和解裁定書”的形式。因為行政訴訟“法院協調”既是當事人之間的“公法契約”行為，又是法院的職權行為，既有當事人“自治”，又有法院依職權的“引導”，而訴訟行為的中止或終結，當事人雖具有促進作用，但主動權仍然掌握在法院手中，對當事人中止或終結訴訟的行為是否準許，必須由法院審查后決定。因此，“合意和解”協議并不當然地中止或終結訴訟，其中止或終結訴訟的效力必須由審判權賦予。用“合意和解裁定書”的形式結案，正如準予撤訴的裁定一樣，既能反映出當事人的“自治”，又能體現出法院的“審判職能”。

綜上所述，為了盡快構建起我國的行政訴訟協調制度，我們應對《行政訴訟法》相關條款進行必要的修改，比如將《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調解”修改為“人民法院審理行政案件，不進行調解，但可適用協調”。在第51條后增加一款，即：“經協調，原、被告雙方達成合意和解協議的，由人民法院審查后制作合意和解協議裁定書”。總之，我們要真正走出困境，必須構建符合我國國情的行政訴訟協調制度，從而使行政“合意和解協議”裁定書成為人民法院向社會公眾展示司法公正形象的載體和窗口。

注：

①應松年、楊偉東：《我國行政訴訟法修正初步設想》，載《法律教育網》，2005年6月9日。

②王養慶：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，載《法律教育網》，2005年9月5日。

③何薇：《行政訴訟中建立調解制度的司法需求》，載《審判研究》，2006年第6期，第40頁。

④何海波：《行政訴訟撤訴考》，載《中國行政法學精粹》2002年卷第204頁。

⑤參見《2003年全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2004年第3期，第16頁。

⑥參見《2004年全國法院司法統計公報》，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第15頁。

⑦參見肖揚：《最高人民法院工作報告》，載《最高人民法院公報》2006年第4期，第10頁。

⑧江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2004年1月第2版，第200頁。

⑨王養慶：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，載《法律教育網》，2005年9月5日。

⑩仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年04月07日。

⑾滕恩榮：《行政訴訟調解制度構建初探》，載《中國法院網。法學研究》2006年1月5日。

⑿仇慎齊：《行政訴訟合意和解可能性的基礎理論分析》，載江蘇省高級民人民法院《審判研究》2006年第6期，第42-43頁。

⒀仇慎齊：《行政訴訟存在“合意和解”可能性的案件類型分析》，載《法制日報》，2006年4月7日。

⒁揚海坤主編，《中國行政法基礎理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第9-10頁。

⒂馬懷德主編，《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。

⒃包萬超：《轉型發展中的中國行政指導研究》,《行政法論叢》第1卷，第66-67頁。

⒄《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》釋義，最高人民法院行政審判庭編，第5頁。

篇(5)

精神病人之所以成為婚姻關系的一方當事人，原因多為結婚時其精神正常，屬于民法上的完全民事行為能力人，依法有結婚的民事行為能力，在婚姻關系存續期間因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后復發，或者間歇性的精神病人婚后病情加重轉化為完全的精神病人。由于精神病人的離婚意思表示存在缺陷，離婚途徑受到限制，只能通過訴訟離婚的方式離婚，且近年來精神病人作為婚姻關系一方當事人的離婚案件呈現上升趨勢，因此對精神病人離婚訴權的保障顯得十分重要與迫切。

一、離婚訴權的內涵及特征。

離婚訴權是訴權的一種，是現代法律賦予婚姻當事人的一項民事權利，也是公民婚姻自由權利的內容之一。離婚訴權是指合法婚姻當事人依法就婚姻關系的解除向人民法院提訟、應訴的權利。它是婚姻當事人對離婚問題有爭議時，請求人民法院依法裁決，解除婚姻關系的法律手段。現代各國婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權利，當婚姻關系不能繼續下去時，婚姻當事人可以行使離婚訴權解除不幸的婚姻。

離婚訴權的基本特征表現為以下幾個方面：（1）離婚訴權是一種程序權利。當婚姻當事人對離婚問題發生爭議時，可以依照法律規定的條件向法院提出離婚訴訟請求，法院依法進行能動的查證與裁決。（2）離婚訴權由婚姻當事人雙方平等享有。古代法律賦予丈夫解除婚姻關系的專權，妻子無離婚權。隨著婦女在政治、經濟、文化、社會和家庭中地位的提高，現代法律規定妻子享有離婚權，并為其行使離婚權提供特別的法律保護，離婚訴權由夫妻平等享有。（3）離婚訴權的行使需要具備一定的條件。世界各國婚姻立法都對法院裁判離婚規定了必要的條件，即婚姻當事人提起離婚訴訟必須具備法律規定請求離婚的事實與理由；法院裁決是否離婚必須嚴格遵守法律的相關規定。如我國婚姻法明確規定判斷離婚的法定條件是夫妻感情是否確已破裂。因此，婚姻當事人一方離婚時必須證明夫妻感情確已破裂，法院在審理案件的過程中，根據雙方當事人提供的事實理由判斷夫妻感情是否確已破裂，并以此為依據作出是否準許離婚的裁判。（4）離婚訴權的行使結果取決司法機關的依法裁判。婚姻當事人一方向法院離婚后，其離婚訴權的行使結果不以自已的意志為轉移，而是取決于法院的依法裁判。即法院經過審理后既可以依法批準婚姻當事人的離婚請求，裁判雙方離婚，并對涉及離婚的后果如未成年子女的撫養、夫妻共同財產的分割等進行全面統一的審查并作出一次性的裁決；也可以依法駁回婚姻當事人的離婚請求。（5）離婚訴權是婚姻當事人向法院離婚的權利總稱。它既包括婚姻當事人向法院提起離婚訴訟的權，也包括在離婚案件的審理過程中，一方婚姻當事人持有不同意見時依法行使的抗辯權，還包括法院作出一審裁決后，不服裁決的一方婚姻當事人依法行使的上訴權。［1］

二、精神病人離婚訴權的立法現狀。

（一）立法規定。

精神病人離婚訴權的立法主要體現在《民法通則》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民事訴訟法意見》）中。《民法通則》第十三條規定：“不能辨認自已行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定人民事活動。不能完全辨認自已行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”該法條的立法目的是保證精神病人在民事活動中的訴權。當精神病人無能力訴訟離婚時，依法應由他的法定人行使離婚訴權。

司法實踐中處理精神病人離婚最直接的法律依據是《民事訴訟法意見》第九十四條的規定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進行訴訟。法定人與對方達成協議要求發給判決書的，可根據協議內容制作判決書。”該條將《民法通則》第十三條規定的精神病人在民事活動中的訴權進一步明確具體為精神病人離婚訴權的行使。

（二）存在的立法缺陷。

首先，法律沒有明確規定在離婚訴訟中精神病人配偶的監護人資格問題。根據《民法通則》及相關司法解釋的規定，精神病人的監護順序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近親屬；（5）關系親密的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的，也可以成為監護人。同時立法也規定，當精神病人的法定監護人沒有放棄監護權，或者沒有被依法剝奪監護權時，其他人不享有監護權。在精神病人離婚案件中，精神病人的法定人是其配偶，此時其配偶擁有相互矛盾的雙重身份：既是精神病人的法定人，又是與案件審理結果有利害關系且與精神病人的利益存在直接沖突的訴訟當事人，這種相互矛盾的身份顯然會妨礙司法審判的公正進行。而法律沒有明確規定如何處理這種情形，司法實踐中的作法通常是由法院暫時剝奪配偶的法定監護權和權，為精神病人指定其父母或其他有監護資格的人為監護人和人。由于缺乏明確的法律依據，法院為精神病人指定監護人和人的行為具有隨意性與主觀性。

其次，《民事訴訟法意見》第九十四條的規定模糊。

第一，該條款中的“無民事行為能力人”如何理解？

由于未成年人不可能涉及離婚，故此條款中的“無民事行為能力人”應指精神病人。精神病人的民事行為能力有狹義與廣義理解兩種，狹義的無民事行為能力人就是《民法通則》

第十三條規定的完全不能辨認自已行為的精神病人，廣義的無民事行為能力人是參照《精神病人司法鑒定暫行規定》中對精神病人的鑒定標準。該規定第二十條第一款：“被鑒定人在進行民事活動時，經鑒定患有精神疾病，由于嚴重的精神活動障礙致使不能辨認或者不能保護自已合法權益的，為無民事行為能力。”《民事訴訟法意見》第九十四條沒有明確無民事行為能力是廣義理解，還是狹義理解。

第二，在離婚訴訟中，法定人無民事行為能力人的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告？

《民事訴訟法意見》第九十四條雖然規定無民事行為能力人的離婚案件由其法定人代為訴訟，但該條規定沒有明確法定人無民事行為能力的精神病人的訴訟身份是原告，還是被告。目前法學理論界對精神病人能否提起離婚訴訟主要有兩種對立的觀點：一是肯定說。該觀點認為精神病人有權作為離婚訴訟中的原告提起離婚之訴。理由如下：

其一，精神病人可以由法定人離婚訴訟。我國《民法通則》第十三條明確規定精神病人由他的法定人民事活動或者征得他的法定人同意。

因此，精神病人的離婚訴權依法由其法定人行使。其二，精神病人的父母離婚是依法行使監護權。在離婚訴訟案件中，如果有符合資格的監護人，精神病人可以作為被告參加訴訟。

從保證訴訟目的得以實現和保護精神病人訴權的角度出發，也應允許精神病人在有監護人的前提下，具有原告的法律地位。在精神病人作為原告提起離婚訴訟時，其配偶處于被告的地位，與原告有利害關系，繼續作原告的第一順序監護人不利于保護原告的合法權益，此時，被告應當將其原告第一順序法定監護人的身份讓渡給第二順序的法定監護人即精神病人的父母等其他監護人。其三，我國法律未明確規定精神病人在離婚訴訟中不具備原告的主體資格。盡管精神病人在民事行為能力上存在缺陷，但離婚訴權由夫妻雙方平等享有，因此精神病人作為婚姻關系的一方當事人，其享有離婚訴權并受到法律保護。二是否定說。即精神病人在離婚訴訟中不能以原告的身份提起離婚之訴，理由如下：其一，精神病人沒有能力作出是否離婚的真實意思表示。離婚訴訟是涉及當事人身份關系的訴訟，必須是婚姻雙方當事人真實意思表示。精神病人不能認識和辨別離婚行為的法律后果，沒有能力作為是否離婚的真實意思表示，因此不能作為原告提起離婚之訴。

其二，在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，精神病人的配偶依法是精神病人的第一順序法定監護人。在精神病人的配偶未提出離婚訴訟的情況下，精神病人的父母不具備法定人的資格而以精神病人為原告提起離婚訴訟。［2］司法實踐中有關精神病人的離婚訴訟案件，并不都是由精神病人的配偶提起，仍有部分由精神病人的監護人以原告身份為精神病人提起，由于立法規定模糊，導致司法實踐中同一起精神病人的離婚案件出現截然相反的判決結果。

三、精神病人離婚訴權的司法現狀。

（一）司法實踐中關于精神病人能否以原告身分提出離婚存在分歧。

案例：夏某與楊某于1990年登記結婚，婚后生一子。楊某自1995年外出經商認識一女子并同居后，開始長年不歸。

夏某得知后多方尋找未果，心中郁悶難解，發展為抑郁性精神病。楊某不聞不問，夏某無力醫治，病情愈加嚴重，最終成為無民事行為能力人。夏父以法定人的身份，向法院提起離婚訴訟，要求與楊某離婚。一審法院經審理后認為，楊某自1995年后對原告和子女不關心，對家庭不盡義務，夫妻感情已破裂。現夏某要求離婚，理由正當，應準予離婚。婚生子隨楊某生活，楊某一次性給予夏某經濟幫助一萬元。楊某不服提起上訴，二審法院認為婚姻關系屬人身權范圍，結婚、離婚均需當事人自已作出意思表示，夏父無權以法定人的身份為夏某提起離婚訴訟，故裁定駁回。［3］同一起精神病人的離婚訴訟，一、二審法院卻作出了截然不同的判決，原因在于司法審判實踐對精神病人在離婚案件中的訴訟地位存在認識分歧。

（二）對限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力，司法實踐難以認定。

理論界對限制行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認定，存在以下三種觀點：

1.限制行為能力的精神病人為無訴訟行為能力人。限制行為能力人雖然可以獨立進行與其年齡、智力相適應的民事活動，但不能獨立進行訴訟活動。訴訟活動技術含量比一般民事活動要高，限制民事行為能力人無法了解訴訟性質，無法預見訴訟后果，因此限制民事行為能力人沒有訴訟行為能力。

2.限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力處于不確定狀態，應根據其目前精神疾病狀態是否影響本次訴訟活動來具體認定其訴訟行為能力。如精神病人目前精神疾病狀態良好，不影響本次民事訴訟活動，則具備訴訟行為能力；反之則不具備訴訟行為能力。

3.限制行為能力的精神病人為限制訴訟行為能力人。持此觀點的學者主張訴訟行為能力采用三分法，在有訴訟行為能力和無訴訟行為能力之間再劃分出限制訴訟行為能力。他們認為民事行為能力分級中有限制行為能力，訴訟行為能力也應存在“能力不全”的中間狀態。限制行為能力的精神病人的訴訟資格應由司法機關根據鑒定結論和具體案件的性質進行綜合考量，采取個案審理制度。［4］由于理論界對限制民事行為能力的精神病人是否具備訴訟行為能力存在認識上的分歧，導致司法審判實踐對限制民事行為能力的精神病人的訴訟行為能力的認定依據、認定方式、認定結果也各不相同。

（三）監護人為配偶的精神病人離婚難。

法律規定精神病人的法定人為其監護人，而且法定權的取得與監護權的取得同步，法定權的消滅與監護權的喪失同步。大多數精神病人的監護人為其配偶，由于配偶與精神病人的特殊身份關系，因此監護人為配偶的精神病人離婚難。

1.在精神病人的配偶未提出離婚的情況下，配偶依法是精神病人的第一順序法定監護人。在配偶不放棄監護權又損害了精神病人合法利益的情況下，精神病人的父母或其他享有監護權的人不能直接取得權，只能依法先申請法院撤銷配偶的法定監護人資格。精神病人的父母或其他享有監護權的人只有在法院撤銷精神病人配偶的法定監護權并取得監護權的情況下才能精神病人離婚。即便如此，如前所述，監護人能否精神病人提起離婚，訴訟司法實踐仍存在很大的分歧。

2.在精神病人的配偶提出離婚的情況下，由于配偶既是精神病人的法定人，在離婚訴訟中又是精神病人的利益對立者，必然會損害精神病人的合法利益，也會影響司法審判的公正，為了保護精神病人的合法利益，司法實踐中一般由法院暫時剝奪配偶的法定監護權和權，為精神病人指定其父母或其他有監護資格的人為監護人和人。由于缺乏明確的法律依據，法院剝奪配偶監護權及指定其他監護人具有較大的隨意性與主觀性。

四、精神病人離婚訴權的立法完善。

（一）明確規定精神病人的訴訟行為能力。

當事人的民事訴訟能力與民事行為能力聯系密切。民事行為能力分為完全行為能力、限制行為能力和無行為能力三個等級。所以筆者認為立法機關也對精神病人的訴訟行為能力分為完全訴訟行為能力、限制訴訟行為能力和無訴訟行為能力三個等級，同時筆者建議對限制民事行為能力精神病人的訴訟行為能力采取個案認定方式，即民事訴訟能力的鑒定結論只針對本案，鑒定要點只涉及當前的訴訟，其他民事活動不能參照或推定使用。因此立法機關應通過立法明確限制民事行為精神病人的精神疾病狀態是否影響具體訴訟活動需要由有資格的鑒定機構進行認定。對于經過有資格的鑒定機構認定其精神疾病狀態不影響具體訴訟活動的精神病人，法官應尊重他們在婚姻關系的存續或解除方面以及財產分割方面的意思自治。

（二）明確監護人可以精神病人提起離婚訴訟。

1.立法理由。立法的缺陷必然導致司法適用的混亂，因此立法應明確精神病人有權提起離婚訴訟，精神病人的法定人有權精神病人提起離婚訴訟。理由如下：第一，婚姻當事人的離婚訴權是平等的，在婚姻關系中，精神病人和非精神病人都有權請求人民法院依法裁決解除自已的婚姻關系。第二，精神病人的法定人以精神病人為原告離婚，可以彌補精神病人訴訟行為能力的不足，保證精神病人離婚訴權的有效行使，使訴訟力量保持均衡。第三，在離婚訴訟中，《婚姻法》并沒有要求離婚合意，也沒有要求婚姻當事人雙方必須是完全民事行為能力人。立法既然肯定了精神病人離婚訴訟的被告地位，也應肯定精神病人離婚訴訟的原告地位。

第四，法律沒有限制精神病人的離婚訴權。《婚姻法》第三十三條和三十四條對婚姻當事人的離婚訴權作了限制規定，主要有現役軍人的配偶的離婚訴權限制及女方在懷孕、分娩后一年內或中止妊娠后6個月內男方的離婚訴權限制，并沒有限制精神病人的離婚訴權。第五，當精神病人的配偶不履行夫妻義務或者侵害精神病人的合法權益，精神病人的其他法定人以精神病人為原告提起離婚之訴，可以有效保護精神病人的合法權益。

2.立法內容。立法除了要明確精神病人的父母及其他監護人可以精神病人的名義提起離婚訴訟外，還應明確在精神病人的監護權爭議問題解決之前，精神病人的父母及其他監護人必須首先以法定的理由申請法院變更精神病人的監護人資格，待法院作出變更決定后才可基于法院的指定取得監護權和法定權，代精神病人提起離婚訴訟。

（三）為精神病人的監護人是配偶的離婚訴訟設置特別程序。

1.精神病人作為原告的離婚訴訟。由于精神病人的法定人為其配偶，配偶不可能為其提起離婚訴訟，法院自身更不可能主動開啟指定人制度。精神病人只能依靠其他順序的準監護人為其提起離婚訴訟。前已述及，其他順序的監護人欲取得法定權，只能事先向法院申請監護人變更。

待法院作出變更決定后才可基于監護權取得法定權，代精神病人提起離婚訴訟。

2.精神病人作為被告的離婚訴訟。同理，精神病人作為被告，其他順位的監護人可通過變更監護人取得法定權，代精神病人進行答辯，如果其他順序的監護人怠于行使權利，為了保障精神病人在離婚訴訟中的訴訟權利，法院可以依法為其指定人。如果精神病人沒有民法通則第十七條規定的其他順位的準監護人，可以指定第三款規定的有關組織擔任訴訟期間的訴訟人。法院在變更精神病人的監護人時應依法裁定離婚訴訟程序暫時中止。

五、精神病人離婚訴權的司法保障。

（一）法院對精神病人的離婚案件應采取判決的方式結案由于離婚訴訟一方當事人存在精神，對于夫妻感情是否破裂、如何分割財產等實質性法律問題缺乏判斷能力和理解能力，無法表達其內心真實意思，因此，法院在審理精神病人離婚案件時，不可采取調解的方式而應依法以判決的方式結案，只有這樣才能最大程度公平公正地保護雙方當事人的合法權益。

（二）保護精神病人在離婚訴訟中的合法權益。

1.保護精神病人的給付請求權。我國《婚姻法》第二十條規定夫妻雙方有互相扶養的義務。精神病人及其配偶在離婚訴訟開始后離婚判決前仍然是夫妻關系，因此在離婚訴訟期間，精神病人因治療病情、生活需要而支付的費用，應為夫妻存續期間的共同債務，另一方負有履行清償債務的法律責任，如果另一方未履行支付的，精神病人在離婚訴訟中要求對方支付的，人民法院應當依法予以支持。

篇(6)

論文關鍵詞 表現形式 產生根源 房屋買賣合同

一、問題的由來——案例實證

案例：項某某的侄子向林某某借款17萬元，約定月息5%，由項某某提供保證。后項某某侄子無力歸還借款，林某某想出了通過與項某某簽訂房屋買賣合同用于歸還借款的辦法，并允諾將來項某某代為償還該筆借款，林某某將該間房屋返還給項某某。因為該房屋土地屬于集體所有，于是林某某叫項某某同村人即高某某作為買受人來承買該房屋。2011年5月16日，高某某與項某某簽訂一份《房產買賣合同》，合同約定：項某某將其所有的一間房屋以28萬元的價格出售給高某某，并約定于2012年5月16日前辦理過戶手續。為了使計劃成功，簽訂合同當日，項某某出具了四張收到7萬元的收條，確認共收到購房款28萬元。后項某某未交付房屋給高某某，高某某至今也未辦理過戶手續。屆期，項某某未按約歸還借款。高某某訴至法院要求確認雙方之間合同有效，并且要求項某某協助辦理過戶手續。

本案引出的法律問題：出借人實際上是想以房屋作為借款人還款的擔保，在借款人無力償還的情況下直接以房屋過戶的形式將房屋所有權轉讓給出借人所有。

二、此類案件的社會危害性

1.是債務人將其本人所有的房屋以買賣方式進行借款抵押。債務人借債，多為急迫窘困之時，其為獲得債權人的融資，往往在交易過程中處于被動地位，致使債權人可以利用債務人的急需而提出種種苛刻的條件。同時，債務人在締結合同時，往往會對自己的償債能力作不切實際的過于樂觀的估計，從而給債權人提出種種苛刻要求提供了可乘之機。在債務人本人提供房屋擔保時，自然很容易在債權人的外部壓力和對自身償債能力盲目樂觀的內部動力的驅使下，為了獲得急需之資金，而孤注一擲地以價值甚高之房屋擔保小額之債權，并約定不能償債時直接以房屋沖抵債務。此類案件中，待債務履行期限屆滿債權人將房屋直接過戶給自己。債權人為了獲得高額利息，雙方約定的房屋買賣的合同價款往往遠高于實際借款。對于出借人來說，在房價日益高漲的情況，其通過這種方式不僅獲得借款高額利息，還可以獲得房價上漲的超額利潤，導致雙方利益的嚴重失衡。

2.是借款人將親屬、朋友或他人所有的房屋以買賣方式進行借款抵押，由于第三人和債務人多存在親緣和友情上的關系，為資助自己的親友獲得融資，特別是基于對債務人償債能力和個人信譽的信賴，也會應債權人的要求而簽訂于己重大不利的房屋買賣合同。若債務人到期故意不履行債務，一些債權人遂以房屋所有權人訴至法院要求變更房屋權屬，債務人不得已采取利用社會閑散人員“了難”的辦法，極易誘發矛盾和社會不安定因素。

三、產生原因

1.政策法律規定與經濟發展需求存在差異。隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和個體、私營經濟的迅速發展，資本市場對于資金需求量不斷上升。因某些政策原因，部分企業和個人融資渠道不暢，導致民間高利借貸異常活躍。高利借貸猶如飲鴆止渴，不借處于立死的境地，高利催生了以房抵債。

2.“殺熟”現象凸顯公民法律意識和維權意識薄弱。多數涉及借款人利用第三人所有的房屋進行借款擔保的案件中，第三人往往是借款人的親屬或朋友，他們大多輕信或被借款人蒙蔽而用自己的房屋抵押給債權人。當借款人攜款潛逃后，依然執迷不悟不去報警，待債權人將其訴至法院后，才認識到自身利益受到巨大侵害，又叫屈喊冤，甚至到法院上訪鬧訪。

3.房屋中介機構管理存在漏洞。由于缺乏相應的管理規范，導致部分中介機構從中搭橋，居間介紹借貸雙方以簽訂房屋買賣合同的形式進行借款擔保，為借貸雙方創造條件，變相交易，從中謀利。

4.訴訟制度的局限性。此類案件之所以被提起甚至得逞，很大程度上是由于法律制度尤其是民事訴訟證據規則存在一定的局限性造成的。目前司法審判過于強調法律真實，只要是實現程序上滿足訴訟法的要求，證據上滿足證據規則的形式要求，據此可以認定事實。法律事實不等于絕對的客觀真實，而客觀真實與法律真實之間存在差距，便會給當事人利用訴訟非法牟利或追求不當、不法目的留下空間，訴訟的合法外衣可能被惡意利用。

5.訴訟風險成本低。在司法實務中，當事人以房屋買賣合同糾紛法院，一經查明并非事實的房屋買賣。根據《民事訴訟法》第104條關于防害民事訴訟強制措施的規定，對個人的罰款金額，為人民幣一千元以下。對單位的罰款金額，為人民幣一千元以上三萬元以下。嚴重者，拘留的期限，為十五日以下。當事人通過這種方法獲得巨大訴訟利益相比，違法成本很低使得不法當事人樂此不疲，得手者竊喜，受害者有苦難言。

四、事前控制與訴內審判相結合

筆者認為，如果任由其放濫，很可能會波及到普通民眾，影響到社會穩定，所以有必要采取通過事前控制和訴內審判相結合，使不法當事人無從得手。

（一）事前控制

1.進行限制大額現金流通立法。我國至今沒有出臺一部有關限制大額現金流通的法律，在國外很多國家對大額現金的流通都有所限制，大面額現鈔基本不在國內的零售渠道流通，涉及如房屋買賣這樣的大額交易的大宗購買或大額消費多采用信用卡結算。控制現金交易，可以有效地掌握雙方之間是否存在真實交易行為，防止一方予以抵賴。

2.加強法制教育，提升公民法律意識。法院應經常地選擇典型案例進行宣傳，通過各種媒介途徑，加強對普通百姓的法制教育，說明此類行為的危害性，引導大眾如遇此類情況，應提高警惕、維護自身權益，避免上當受騙、給不法分子留有可乘之機。

3.金融機構將支持三農信貸及解決中小企業貸款難的政策落到實處。任何人都清楚地知道一個簡單的道理，如果銀行愿意借款，且手續方便快捷，誰也不愿意向他人高息借貸。

4.加強房屋中介機構的規范監管。對于房屋中介機構，一是要完善該行業法律法規，構建適合我國國情需要的法律體系，為有效規范中介服務奠定制度基礎。二是加強對機構及從業人員的日常監管，形成長效監管機制。三是提升從業人員素質，嚴格持證上崗制度，杜絕從業人員從中謀取私利。

（二）訴內審判

法院要充分發揮司法能動作用。根據浙江省高級人民法院《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》（浙高法（2008）362號）的規定，謹慎審查案件，防范和查處虛假訴訟，維護司法的權威，促進誠信訴訟。而現行的證據規則對法官依職權調查的范圍有所限制，一部分法官據此認為依職權調查可為可不為，能不為就不為，實際上這是法官對其職責的怠于行使。所以，要防范此類案件，需要強化職權主義，法官要善于聽弦外之音，對當事人的陳述要多持懷疑態度，盡量避免不法當事人利用訴訟實現非法目的。

在審理過程，首先嚴格審查房屋買賣合同是不是雙方一致表示買賣房屋的意思表示。因此，需要審查真實合同的性質，是真實的房屋買賣合同還是雙方間因借貸所形成的債權債務關系。其次要查清雙方意思是否真實，有無存在虛假的表示。其三要審查合同的履行情況，虛構的房屋買賣合同，原告往往無法提供支付被告款項的來源和方式等相關證據，也可能無法對如何支付的經過進行詳細復述。同時簽訂的合同與之后的履行行為存在差異，如：前述房屋出賣后，被告沒有按約交付房屋，原告亦未要求其搬出，這有悖于一般的生活常理。依據我國《擔保法》、《物權法》的有關禁止流質條款的規定，債權人以債務人到期不履行，直接將房屋過戶到自己名下，違反了我國法律的強制性規定，一旦發現應一律按照無效認定。凡涉及刑事犯罪的，涉訴房屋作為債權人犯罪之工具，主張債務人履行的，建議一律不予支持，應按照刑事追贓程序予以處理。

篇(7)

美國統計機構Deal flow統計顯示，OTCBB市場共有約35D0家公司，其中260多家是中國公司。中國首創投資近日報告稱，過去五年，逾200家中企在美國的OTCBB上市，但大部分在上市過程中和上市后都遇到了非常嚴重的問題。這種通過買殼再轉至主板的曲線上市方式，在承擔了相對廉價的上市費用之后，也付出了曲線的代價。這場來自美國資本市場的洗禮，對于所有的海外上市公司都是一次深刻的教訓：公開、透明、及時、真實是永遠不變的鐵律。

直指證券欺詐

相關研究機構統計，近期針對在美上市的中國公司的訴訟案數量激增，今年以來已發生近20起，占美國全部證券集團訴訟案的近1／4。

美國美邁斯律師事務所資深律師郭冰娜指出，“在中國公司遭遇到的公眾投資者集體訴訟中，‘證券欺詐違法’是最集中的風險，理由大多是對外披露信息不真實、沒有及時披露和虛假陳述經營業績和規模。其中最大質疑是中國公司對中國的監管機構和美國證監會披露的信息不一致。”

“風險無處不在，這就要求中國公司一定要遵守當地的法律，時時刻刻都要做到信息披露的透明。”韋萊保險經紀金融上市組大中華區執行董事關翔文以汽車業為例，強調企業一定要加大法律風險意識，　“北京的限購令政策可能會減少汽車的銷量，那么公司在上市時就要在招股說明書中披露這一信息，這是美國投資者所關注的信息，如果稍有疏忽沒有說明，就有可能因虛假披露而招致和集體訴訟。”

美可高特(中國)羊乳有限公司CFO陳靜非常同意郭冰娜的觀點，她指出中國企業赴美上市最大的法律風險就是因違反信息披露義務而遭遇集體訴訟。“美國對上市公司的監管上有著全世界最嚴格、最完善的信息披露制度。在美國上市的公司被要求在信息披露中嚴格貫徹全面性和重要性的主旨。其中，‘重要性’是指，一個合理的投資者在作出相關投資決定時，如果認為某一事實是重要的，該事實就是重大的；‘全面性’是指，上市公司必須確保與證券發行有關的一切信息都真實、全面、準確，并對不實陳述所導致的投資者損失承擔法律責任。”

兩國法律制度的差異也是中國公司近來遭遇法律風險的主要原因之一。美國霍蘭德?奈特律師事務所郝穎莉律師表示，1933年頒布的美國證券法規定非常詳細，而且美國作為判例法國家，判例具有和成文法一樣的法律效力，就這一問題還可查閱相關案例，因此規則相對清晰具體。“與此相比，中國的證券法僅有10多年的歷史，證券方面的立法尚處于初期，規定較為原則和籠統，這在一定程度上造成了中小企業在國內上市的難度。而當眾多的中小企業紛紛登陸美國OTCBB之后，由于對美國證券法沒有足夠的了解，以致于面對集體訴訟束手無策。”

不可小覷的“小股東”

對上市公司，不管是純粹的美國企業、中國企業或其他國家注冊的企業，對于公眾股東集體訴訟引起的后果，任何一個企業如果掉以輕心，股價也會受實質性的負面影響。

中倫律師事務所呂立山律師對美國股市集體訴訟潮，進一步分析，“因為根據美國民事訴訟的規則，原告方律師能強制要求被告方提供所有相關的文件，電郵和其他信息，而如果被告方不提供會受一定的法律懲罰。這樣原告方有極大優勢。”一般情況下，做空機構會事先聯合一些小股東在上市公司出現股價下跌或與原來宣布的信息不相符的情況后，就馬上提起集體訴訟。雖然在當時，原告方的律師事務所可能只有一名持一張被告上市公司股票的小股東，只有一些模糊的主張，并沒有具體證明這些所指控違規行為的證據。但由于美國的法制體系對公眾提起集體訴訟提供了法律保障，這些單獨持一張股票的小股東在法律上有權代表所有其他大小股東提起集體訴訟，其他股東沒必要主動地同意參與訴訟案件，但是如果小股東作為所有股東法庭認可的代表能勝訴的話，所有股東都會成為這次判決的受益者。“這樣一來也就意味著被告上市公司潛在的賠償額度非常龐大。”

對于美國的這種保護小股東的文化，大多數中國公司并不理解。韋萊保險經紀客戶經理葛寧表示，這和中國的法律設置有直接關系。“中國對上市公司提起的虛假民事訴訟賠償和美國截然不同，中國法院是依據證監會的行政處罰公告、行政處罰決定書、刑事判決書才會對中小股民的予以立案，而行政處罰前置并不適合保護中小股民的權益。”不過葛寧認為，可以預見的是，隨著中國經濟進一步發展，明顯滯后的法律將會進一步完善。

呂立山同時強調，如果在美國上市的中國企業在中國注冊，由于目前中美跨境訴訟沒有制定完善的合作條例，所以美國律師很難在中國進行對被告方的調研或要求收集和提供相關的信息和證據。但是這種情況已經不太現實，尤其是在10號文頒布之后。“對于通過反向收購在美國上市的公司，從美國原告律師角度來看，就很容易提起集體訴訟。而且一旦勝訴，集體訴訟原告律師通常能夠獲得總體賠償額的1／3或更多，所以他們特別積極推動此類案件。”鑒于美國證券法特別嚴格，還有可能涉及到潛在的刑事責任。”呂立山指明。

如何反“獵殺”

面對針對中國企業的集體訴訟風潮，美國公眾公司會計監督委員會(PCAOB)主席詹姆斯?多蒂透露，預計今年將與中國就增強在美上市的中資企業透明度達成協議，并希望在今年下半年能與中國達成跨國監管協議，希望中國的監管機構允許PCAOB對赴美上市企業進行實地檢查。與此同時，納斯達克亦正在考慮出臺新措施加強對反向收購的監管，對于由OTCBB轉主板的捷徑加以限制。如納斯達克市場規定，企業需要在OTCBB掛牌滿半年，在申請轉納斯達克交易前的兩個月內，其中有一個月的時間股價不低于每股4美金。而美國交易所則出臺新規，轉板時公開募集資金不少于5000萬美元，或者由交易所委派第三方對擬轉板申請的公司進行為期不少于六周的財務和法律盡職調查。目前中國和美國證券監督委員會就是否允許到中國進行盡職調查尚未達成一致。

這并不完全是一個壞消息。在被獵殺的同時，中國公司也應學會甄別OTCBB殼資源潛在的風險。北京市德恒律師事務所深圳分所李忠軒律師表示，“有些公司為了提高速度及節約融資成本，選擇了一個成本低廉但問題頗多的殼公司，結果適得其反。為減少OTCBB殼公司潛在的訴訟風險，赴美上市的公

司一定要委派專業機構，對殼公司進行法律，財務等方面的盡職調查，以盡最大可能地確保殼公司的干凈度。”

與中國傳統的“畏訴”和“厭訟”文化相反，美國社會趨向于“好訟”。在美國上市公司被提起集體訴訟是司空見慣的事情，并不是OTCBB公司才會遭遇。由此美國美邦律師事務所高級顧問陳力律師建議中國公司首先應該積極應訴。當然美國的這種訴訟爆炸的情況也越來越遭到詬病。此外陳力強調，由于訴訟一般都時間長，費用高，因此中國公司也應適時和解，避免訴訟戰線拉得太長反而不利。

對于更為嚴厲的新規定，陳靜提醒中國公司，根據反向收購的特點，上市企業防范法律風險的主要手段之一是建立起穩固的公司內部治理體系、獨立董事制度、良好的內控制度以及內部審計委員會等等。在證券訴訟中，除了公司本身，公司的高管以及公司的董事都會成為被告，因此公司的高管以及公司的董事要認真履行自己的職責，定時審查公司的信息披露、公司行為是否合乎當地的法律規范，并及時做出調整。“關于風險的評估，可以聘請信譽好的第三方律師事務所、審計師事務所，第三方財務咨詢機構對于公司內部控制及公司治理等相關的法律風險出具法律意見。”陳靜表示平時練好法律內功，才是正確面對法律風險的良好心態。但是她也直言海外上市法律風險之所以防不勝防，最大的原因在于公司缺乏相應的人才，“很多公司缺乏在海外上市所需要的語言、法律、財務以及戰略管理十分精通的高管團隊，只有整個上市團隊都具備了判斷法律風險的意識和能力，才能最終成功轉板。”