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篇(1)

關(guān)鍵詞：法律英語(yǔ) 英語(yǔ)翻譯 文化差異 法系差異 心理思維差異

法律英語(yǔ)，是以英語(yǔ)為基礎(chǔ)，用以表述法律科學(xué)概念及訴訟或非訴訟法律事務(wù)時(shí)所用的語(yǔ)種或某一語(yǔ)種的部分用語(yǔ)，它是在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語(yǔ)言。法律英語(yǔ)特點(diǎn)鮮明，在詞匯使用上莊重規(guī)范，書(shū)面語(yǔ)多，句法結(jié)構(gòu)紛繁復(fù)雜，大量使用祈使句、被動(dòng)語(yǔ)態(tài)、綜合復(fù)雜句以及虛擬語(yǔ)氣等。法律英語(yǔ)目前已經(jīng)成為法律與英語(yǔ)中的一門交叉學(xué)科，在社會(huì)上日益得到廣泛的重視和應(yīng)用，本文主要對(duì)法律英語(yǔ)翻譯進(jìn)行了總結(jié)分析，希望能夠?qū)Ψ捎⒄Z(yǔ)翻譯的進(jìn)一步發(fā)展有所幫助。

一、法律英語(yǔ)的特征

法律英語(yǔ)就其文體來(lái)說(shuō)屬于職業(yè)專用英語(yǔ)，是一種正式的書(shū)面語(yǔ)體，是應(yīng)用語(yǔ)的一個(gè)分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語(yǔ)種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語(yǔ)，法律英語(yǔ)在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征，具體來(lái)說(shuō)：

1.句法特征

句法特征是法律英語(yǔ)特征的重要組成部分，常包括慣用長(zhǎng)句，分詞短語(yǔ)使用普遍（為了清晰地表達(dá)句意，法律英語(yǔ)往往更多地使用分詞短語(yǔ)來(lái)代替從句做定語(yǔ)、狀語(yǔ)或賓語(yǔ)），介詞和介詞短語(yǔ)使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語(yǔ)句法的這些特征是我們研究和對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí)所必須深入考慮和分析的。

2.詞匯特征

詞匯特征是法律英語(yǔ)特征的又一重要組成部分，具體來(lái)說(shuō)分為使用法律專門術(shù)語(yǔ)（法律英語(yǔ)在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中逐漸形成了一些具有個(gè)性化色彩的法律語(yǔ)言）；拉丁語(yǔ)頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，拉丁語(yǔ)在英美法律實(shí)踐中頻繁被使用）；相對(duì)詞義的詞語(yǔ)大量涌現(xiàn)；普通詞語(yǔ)被賦予法律含義，如Party在法律英語(yǔ)中被理解為“當(dāng)事人”等。

3.文體特征

法律英語(yǔ)屬于書(shū)面英語(yǔ)。在起草法律文件時(shí)，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語(yǔ)最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語(yǔ)才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對(duì)法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個(gè)社會(huì)的法制水平。

二、法律英語(yǔ)翻譯

1.法律英語(yǔ)翻譯的一般原則

法律英語(yǔ)是一種應(yīng)用性比較強(qiáng)的語(yǔ)言類型，法律英語(yǔ)翻譯一般來(lái)說(shuō)要遵循以下一些基本原則：①詞語(yǔ)使用的莊嚴(yán)性。法律英語(yǔ)由于其直接鑒定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，所以對(duì)用詞的準(zhǔn)確性要求相當(dāng)高。這一點(diǎn)是在進(jìn)行翻譯時(shí)必須牢記的。②準(zhǔn)確性原則。在對(duì)法律英語(yǔ)進(jìn)行翻譯時(shí)應(yīng)當(dāng)表達(dá)清楚具體，并盡量擺脫漢語(yǔ)思維習(xí)慣的影響，注意兩種語(yǔ)言在表達(dá)上存在的差異，避免因使用錯(cuò)誤的詞語(yǔ)而使翻譯失去準(zhǔn)確性。③精煉性原則。翻譯法律英語(yǔ)除了準(zhǔn)確外，還應(yīng)遵循精煉的原則，即用少量的詞語(yǔ)傳達(dá)大量的信息。精煉性原則要求應(yīng)盡量做到舍繁求簡(jiǎn)，避免逐詞翻譯、行文拖沓。④術(shù)語(yǔ)一致性原則。為了維護(hù)同一概念、內(nèi)涵或事物在法律上始終同一，以免引起歧義，即使同一詞語(yǔ)多次重復(fù)，一經(jīng)選定就必須前后統(tǒng)一等。法律英語(yǔ)的這些翻譯原則是我們?cè)谶M(jìn)行法律英語(yǔ)翻譯時(shí)所需要遵循的基本原則。

2.法律英語(yǔ)翻譯的基本方法

法律英語(yǔ)翻譯是國(guó)家間進(jìn)行交流的一個(gè)重要內(nèi)容，法律英語(yǔ)翻譯的目的就是克服客觀物質(zhì)世界存在的民族差異性的障礙，促進(jìn)國(guó)家之間的法律交流。根據(jù)筆者多年的學(xué)習(xí)、觀察，法律英語(yǔ)翻譯的基本方法主要有：①選擇內(nèi)涵最接近的法律詞匯進(jìn)行翻譯。在中西法律文化之間，有些詞的含義是不可能完全一致的，但是，在一般的情況下在這兩種文化之間會(huì)存在內(nèi)涵最為接近的詞匯，這時(shí)可以采用而不會(huì)導(dǎo)致太大的誤讀。②創(chuàng)造新的法律詞匯。很多的情況之下，譯者們?cè)诿媾R一種文化中有而另一種文化中無(wú)的事物時(shí)，會(huì)采用音譯的辦法，翻譯法律英語(yǔ)時(shí)也需要進(jìn)行一種創(chuàng)造性的加工和想象，如羅馬法系中的“l(fā)egal person”最初被譯成“法人”，“due procedure”譯成“正當(dāng)程序”等都是一種建設(shè)性的創(chuàng)新。③必要的解釋。由于中西方諸多法律理念的基本差異，法律英語(yǔ)中有許多的詞匯如果直接翻譯，就會(huì)使它的意義非常不明確，此時(shí)，在忠實(shí)原文內(nèi)涵的基礎(chǔ)上做一些人為的增減就非常必要。法律英語(yǔ)以上的一些基本翻譯方法是我們?cè)谶M(jìn)行法律英語(yǔ)翻譯中可以采取的一些基本方法。轉(zhuǎn)貼于

三、影響法律英語(yǔ)翻譯的因素

1.語(yǔ)言文化差異

英漢兩種語(yǔ)言文化背景不一，在行文結(jié)構(gòu)、遣詞習(xí)慣及句法層面上相去甚遠(yuǎn)。英語(yǔ)句子重分析，故造句多形合。而漢語(yǔ)句子則重意合，是靠邏輯事理的順序來(lái)實(shí)現(xiàn)意合、流動(dòng)、氣韻三位一體的橫向鋪排的。由于兩種語(yǔ)言特征各異，再加之法律語(yǔ)言的措辭要求嚴(yán)謹(jǐn)，故在翻譯時(shí)往往不能正確遵循各自的語(yǔ)法要求，從而不利于表達(dá)。語(yǔ)言文化背景的差異已經(jīng)得到社會(huì)各界廣泛的認(rèn)可和重視。

2.包括法系在內(nèi)的法律文化差異

王佐良先生認(rèn)為：“翻譯工作者處理的是個(gè)別之詞，面對(duì)的卻是兩大文化。”法律英語(yǔ)翻譯不僅僅是兩種語(yǔ)言的對(duì)譯，恰恰相反，由于法律英語(yǔ)涉獵范圍甚廣，包括各部門法以及諸多法律邊緣學(xué)科，故從事法律英語(yǔ)翻譯的人士須熟悉中英有關(guān)的法律知識(shí)，如果缺少相應(yīng)的法律文化底蘊(yùn)尤其是一些法制史方面知識(shí)的了解，稍有不慎就會(huì)謬以千里，造成不完全理解或理解錯(cuò)誤。法律文化的差異目前已經(jīng)引起了社會(huì)各界的關(guān)注和重視。

3.思維方式差異

中西方由于語(yǔ)言文化習(xí)慣、生活習(xí)慣和飲食習(xí)慣的差異導(dǎo)致他們?cè)谶壿嬎季S方式上同樣存在差異，思維方式的差異一方面將影響到其思考、分析問(wèn)題的方式方法，另一方面也將影響到其理解、翻譯語(yǔ)言的方式。因而，可以說(shuō)，思維方式的差異同樣是影響法律英語(yǔ)翻譯的重要因素之一。

法律英語(yǔ)是法律與英語(yǔ)相結(jié)合而形成的一門應(yīng)用非常強(qiáng)的學(xué)科。法律英語(yǔ)翻譯之難就在于翻譯的過(guò)程要實(shí)現(xiàn)法律與英語(yǔ)的雙重要求。區(qū)別于其他的英語(yǔ)翻譯，法律英語(yǔ)由于其準(zhǔn)確性要求高，法律知識(shí)面要求廣，因而法律英語(yǔ)對(duì)翻譯人員提出了更高的綜合素質(zhì)要求。這既對(duì)他們是一個(gè)挑戰(zhàn)也是一次機(jī)遇。希望本文對(duì)法律英語(yǔ)翻譯的有關(guān)知識(shí)點(diǎn)的總結(jié)和梳理能夠?qū)ξ覀冋J(rèn)識(shí)和把握法律英語(yǔ)翻譯，并進(jìn)而提高法律英語(yǔ)的翻譯質(zhì)量和水平有所幫助。

參考文獻(xiàn)

［1］邱貴溪.論法律文件翻譯的若干原則.載.中國(guó)科技翻譯.2000年5月.

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［3］陳水池，羅孝智.法律英語(yǔ)用詞的準(zhǔn)確性特征.載.湘潭師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2003年9月.

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［5］李慧.文化差異對(duì)法律英語(yǔ)翻譯的影響.載.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展.2006年第11期.

篇(2)

一、法學(xué)自身局限性 

為了純正地表述法律問(wèn)題，法學(xué)家匯聚語(yǔ)言精華，創(chuàng)造了法律語(yǔ)言。理論上講，法律語(yǔ)言應(yīng)該明晰、簡(jiǎn)潔、嚴(yán)謹(jǐn)、莊重，也應(yīng)該是法律語(yǔ)言的最根本性特征，甚至可以作為法律語(yǔ)言存在的理?yè)?jù)（沈宗靈，1994）。但在實(shí)踐中，作為法律法律載體的法律語(yǔ)言卻有很強(qiáng)的模糊性特征（劉蔚銘，2001）。其原因十分復(fù)雜，從法學(xué)角度來(lái)分析，法律語(yǔ)言的模糊性主要是由于法律規(guī)則的滯后性和不完全性造成的；同時(shí)，由于法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系非常復(fù)雜，人們對(duì)法律語(yǔ)言的理解和使用，不能像客觀存在的有形物體一樣去把握，只能靠思維去理解，在此過(guò)程中，需要人們借助自身體驗(yàn)、邏輯推理以及事實(shí)判斷等對(duì)具體實(shí)例進(jìn)行把握和分析，期間難免會(huì)出現(xiàn)語(yǔ)言與法律精神脫節(jié)的現(xiàn)象（董光音，2006）。鑒于此，為了彌補(bǔ)不足，立法者需要借助語(yǔ)言的模糊性特點(diǎn)，作為主要修補(bǔ)工具對(duì)法律漏洞進(jìn)行完善，這也是法律語(yǔ)言模糊性產(chǎn)生的法學(xué)根源所在。 

二、語(yǔ)言自身局限性 

眾所周知，語(yǔ)言是法律的載體，用以傳達(dá)和執(zhí)行法的精神。然而我們很少會(huì)注意到，法律語(yǔ)言會(huì)隨著環(huán)境、時(shí)間、主體等因素的變化而發(fā)生變化，這種變化給法律語(yǔ)言使用者帶來(lái)一定的困難，也是法律語(yǔ)言模糊性產(chǎn)生的重要因素之一。對(duì)語(yǔ)言使用和語(yǔ)言研究來(lái)說(shuō)，如何隨具體情況的變化，使用法律語(yǔ)言準(zhǔn)確表達(dá)法律概念，是法學(xué)界和語(yǔ)言學(xué)界面臨的共同問(wèn)題。 

語(yǔ)言總是不斷發(fā)展變化的，人們總是喜歡選擇經(jīng)濟(jì)、靈活、便利的語(yǔ)言形式，表達(dá)自己的意愿和處理現(xiàn)實(shí)事務(wù)。然而，法律語(yǔ)言為了追求意義穩(wěn)定，很少像日常語(yǔ)言一樣變更語(yǔ)言意義，形成了法律語(yǔ)言創(chuàng)設(shè)和使用的一慣性原則。從語(yǔ)言自身局限性角度看，法律語(yǔ)言的一貫性原則與日常語(yǔ)言的靈活性原則之間存在巨大落差，法律語(yǔ)言的模糊性也在這一差別中產(chǎn)生。如，由于法律語(yǔ)言堅(jiān)持一貫性繼承原則，法律語(yǔ)言中的“意思表示”一詞，與我們現(xiàn)實(shí)生活中使用的“意思表示”盡管同形，然而它們?cè)诟髯圆煌恼Z(yǔ)言環(huán)境中所要表達(dá)的意思卻有著天壤之別。 

三、法律語(yǔ)言模糊性的認(rèn)知視角 

針對(duì)同一法律事件、法律文本，不同的人會(huì)有不同的解釋，得出不同的結(jié)論。由于成文法是對(duì)人們生活中的具體事務(wù)的概括、抽象性規(guī)范，是對(duì)事務(wù)和行為的共有特征的描述，而人們?cè)谑褂眠@些規(guī)范的時(shí)候，總是會(huì)將這些一般性規(guī)范與具體情節(jié)聯(lián)系起來(lái)，這就使得法律語(yǔ)言在不同使用主體之間發(fā)散出不同的意義，法律語(yǔ)言的模糊性因主體認(rèn)知能力的差異而產(chǎn)生模糊性。法治實(shí)踐要求穩(wěn)定的法律，而法律穩(wěn)定的重要條件是法律規(guī)范的含義應(yīng)該穩(wěn)定，這就要求法律語(yǔ)言從不同的法律主體出發(fā)，對(duì)法律語(yǔ)言的措辭做出全面考慮，最大限度消解法律語(yǔ)言的模糊性。 

法律語(yǔ)言對(duì)于一般法律主體而言，具有極大的模糊性，不同主體可能做出不同解釋。但是從作為特殊主體的法官的角度來(lái)看，盡管對(duì)于具體法律事件和具體法律行為的解釋和判決，最終表現(xiàn)為法官的自由裁量權(quán)，同時(shí)，法律推定法官對(duì)法律事件的分析和解釋是權(quán)威和正確的，并作為事件處理的唯一、有效解釋。然而，這并不意味著法律語(yǔ)言是清晰的，法官仍然要在紛繁復(fù)雜的解釋方法中，找到與案件匹配的解釋，法律語(yǔ)言對(duì)于法官而言仍然具有一定的模糊性。總起來(lái)看，限于主體認(rèn)知能力、法學(xué)思維能力以及，法律語(yǔ)言仍然是模糊的。 

四、法律語(yǔ)言模糊性的文化視角 

法律文化是人類文化的重要組成部分，是在一定社會(huì)生活條件下，統(tǒng)治階級(jí)所創(chuàng)治的法律規(guī)范、制度，以及人們對(duì)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、評(píng)價(jià)、情感、習(xí)慣、心理等學(xué)說(shuō)理論的有機(jī)復(fù)合體系（沈宗靈，1994）。法律語(yǔ)言承載和傳達(dá)著法律文化的內(nèi)容，反過(guò)來(lái)，法律文化又在一定程度上制約著法律語(yǔ)言的表達(dá)。法律文化影響法律語(yǔ)言的精確性，也會(huì)影響法律語(yǔ)言的表達(dá)效果，同一法律語(yǔ)言形式，在不同文化語(yǔ)境具有不同意義。 

我們不妨從文化角度出發(fā)，以“”一詞為例進(jìn)行解釋，在日本法中，屬于親告罪；在中國(guó)法中，是一種非常嚴(yán)重的刑事犯罪，不屬于親告罪。“”一詞在日本和中國(guó)都指向同一法律事實(shí)，規(guī)范同一法律行為。但是，由于日本和中國(guó)在男女性行為、性文化方面差異巨大，兩個(gè)國(guó)家的法律對(duì)該事實(shí)的法律評(píng)價(jià)不同，以致出現(xiàn)了日本的“”在中國(guó)并非“”的情況，形成了法律語(yǔ)言的模糊現(xiàn)象。因此，法律語(yǔ)言是在特定法律環(huán)境下、特定群體內(nèi)使用的專門語(yǔ)言，文化的不同也在一定程度上造成了法律語(yǔ)言模糊性的產(chǎn)生。 

[參考文獻(xiàn)] 

[1]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1994.6. 

篇(3)

 

．理論背景法律語(yǔ)篇的特點(diǎn)是譯者必須注意的要素。忽略所翻譯文本的語(yǔ)篇特征，不僅背離法律翻譯的原則，也背離一般翻譯的原則。法律翻譯過(guò)程中，語(yǔ)篇特征的分析、再現(xiàn)、傳達(dá)是給譯文定向、定位的重要步驟。

 

．1系統(tǒng)功能語(yǔ)言學(xué)的文化語(yǔ)境思想系統(tǒng)功能語(yǔ)言學(xué)區(qū)別于其他語(yǔ)言學(xué)派的最大特征是它對(duì)于語(yǔ)言元功能的分析，而語(yǔ)言的元功能離開(kāi)語(yǔ)言的文化語(yǔ)境就無(wú)從談起。因此，條分縷析地分析文化語(yǔ)境也就成了系統(tǒng)功能語(yǔ)法的一個(gè)主要特點(diǎn)。下圖為Halliday&Hasan(1985／／1989：100)關(guān)于文化、語(yǔ)類和語(yǔ)言系統(tǒng)之聞關(guān)系的詳解：

 

符號(hào)潛勢(shì)／化＼重要的情景價(jià)值拿 每語(yǔ)義潛勢(shì) 所有可能的語(yǔ)場(chǎng)、語(yǔ)旨和語(yǔ)式價(jià)值特定語(yǔ)類晶語(yǔ)義潛勢(shì)H語(yǔ)場(chǎng)、語(yǔ)旨知語(yǔ)式價(jià)值的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn) 圖l：文化、語(yǔ)類和語(yǔ)言系統(tǒng)之問(wèn)的關(guān)系(Halliday&Hasfln 1985／1989：

 

從圖中可以看出系統(tǒng)功能語(yǔ)言學(xué)對(duì)文化語(yǔ)境的重視。Halliday 8L Hasan(ibid．)解釋道，語(yǔ)言作為一個(gè)體系，它的意義潛勢(shì)的語(yǔ)境就是文化語(yǔ)境}文化決定了語(yǔ)類符號(hào)的意義潛勢(shì)和情景價(jià)值，特定語(yǔ)類的意義潛勢(shì)和情景(即語(yǔ)場(chǎng)、語(yǔ)旨和語(yǔ)式)之間又互相決定。隱藏于每一個(gè)語(yǔ)篇背后的語(yǔ)境，即每一種情形背后的體系，就是文化體系。我國(guó)第一部全面介紹系統(tǒng)功能理論的專著(胡壯麟等1989：187—190)認(rèn)為該理論可以應(yīng)用于翻譯(包括機(jī)譯)等實(shí)用性學(xué)科。

 

．2法律語(yǔ)篇翻譯的靜態(tài)對(duì)等由于歷史的原因，法律翻譯在香港一直受到關(guān)注。香港理工大學(xué)翻譯研究中心的李克興即多年來(lái)一直從事法律語(yǔ)篇的中英互譯實(shí)踐與理論探索(李克興1997，2007，2010)。在多方比較了中外各種翻譯理論和方法后，他提出了獨(dú)具特色的法律翻譯靜態(tài)對(duì)等原則(李克興2010；本節(jié)介紹主要基于該文)。

 

基予法律翻譯的特點(diǎn)，李殼興認(rèn)為，E．Nida的動(dòng)態(tài)對(duì)等原則為了創(chuàng)造出符合源語(yǔ)語(yǔ)義同時(shí)又能體現(xiàn)源語(yǔ)文化特色的譯作，不得不舍棄形式對(duì)等，這在許多文類的翻譯中都是可以接受的，但不適用于必須盡一切可能、全方位地忠實(shí)于原文法律文本的翻譯。李還認(rèn)為，許多譯者在用的異化和歸化策略，以及K．Reiss和H．J．Vermeer提出的目的論翻譯原則，在法律翻譯中都存在難以回譯的問(wèn)題，并且缺乏可操作性；P．的傳意或交際翻譯強(qiáng)調(diào)譯文讀者的反應(yīng)和譯文的順暢，必要時(shí)可以犧牲語(yǔ)義，這在法律翻譯中也是不可行的。

 

李克興認(rèn)為，靜態(tài)對(duì)等是一個(gè)對(duì)法律翻譯極為合適的策略概念。在這里，靜態(tài)對(duì)等相對(duì)于動(dòng)態(tài)對(duì)等，要求譯文的深層意思、表層意思、語(yǔ)言結(jié)構(gòu)、風(fēng)格、格式與原文的這些方面完全對(duì)等，還要求譯文最大程度地再現(xiàn)原文作者的寫(xiě)作意圖。李認(rèn)為，法律翻譯之所以需要靜態(tài)對(duì)等而不是動(dòng)態(tài)對(duì)等，是因?yàn)椋?)法律語(yǔ)言基本上是全靜態(tài)的；2)法律翻譯的最高原則是完全忠實(shí)于原文，從而為靜態(tài)翻譯提供了客觀的條件；3)法律源本和譯本的讀者群都比較單一，都主要是為法律專業(yè)人士而制作；4)主流法律文本的譯本都是具有權(quán)威性的信息型文本。總體而言，理想的譯本應(yīng)該與原文本的信息從質(zhì)到量到型(風(fēng)格和格式)都完全對(duì)等。因此，最理想的翻譯手段應(yīng)該是機(jī)械性的，而靜態(tài)對(duì)等的翻譯最適合。法律語(yǔ)言雖然復(fù)雜，但句式比較單調(diào)，語(yǔ)言趨于模式化和格式化，也適合在翻譯時(shí)作靜態(tài)處理。

 

盡管李克興詳細(xì)地論汪了靜態(tài)對(duì)等原則的合理性．遺憾的是，他并沒(méi)有給出法律翻譯時(shí)如何實(shí)施靜態(tài)對(duì)等原則的方法。

 

．3法律翻譯語(yǔ)篇分析的理論方法如本文引言所述，對(duì)目的語(yǔ)文本理解正確需要一個(gè)高效的語(yǔ)言理論和方法。筆者在比較了目前較流行的語(yǔ)言學(xué)分析方法如文體學(xué)、語(yǔ)用學(xué)等方法后，認(rèn)為系統(tǒng)功能語(yǔ)言學(xué)是唯一有完備方法并且能詳盡分析和理解一個(gè)語(yǔ)篇的理論方法。文體學(xué)對(duì)語(yǔ)篇的描述多于解釋，語(yǔ)用學(xué)更適合分析語(yǔ)篇交際策略，認(rèn)知語(yǔ)言學(xué)目前還無(wú)法直接拿來(lái)做翻譯方法的理論框架，而系統(tǒng)功能語(yǔ)言學(xué)作為方法，靜態(tài)對(duì)等作為原則．二者結(jié)合，可以在現(xiàn)階段成為法律翻譯的頗為有效的策略。具體步驟為：1)了解目的語(yǔ)的文化語(yǔ)境一2)分解句子的邏輯結(jié)構(gòu)一3)分析句中的人際功能和語(yǔ)篇功能一4)理解語(yǔ)言符號(hào)的意義潛勢(shì)一5)靜態(tài)對(duì)等地翻譯原文。

 

限于篇幅，以下僅重點(diǎn)說(shuō)明前兩個(gè)步驟，即文化語(yǔ)境分析和邏輯功能分析，并通過(guò)實(shí)例來(lái)看如何將靜態(tài)對(duì)等原則與這兩個(gè)步驟相結(jié)合進(jìn)行翻譯。

 

．文化語(yǔ)境的靜態(tài)對(duì)等翻譯從圖1可以看出．文化語(yǔ)境處于語(yǔ)篇層次的頂端，決定著語(yǔ)言符號(hào)的性質(zhì)、意義、系統(tǒng)和結(jié)構(gòu)。若想正確地理解一個(gè)語(yǔ)篇，必須對(duì)宏觀的文化語(yǔ)境有精確的把握，翻譯法律語(yǔ)篇時(shí)更應(yīng)該如此，而且運(yùn)用靜態(tài)原則翻譯文化語(yǔ)境是最好的策略。如果不對(duì)其語(yǔ)境含義、法律文化做深入分析，就會(huì)使得譯文的準(zhǔn)確性和嚴(yán)謹(jǐn)性大打折扣，甚至導(dǎo)致誤譯。

 

我國(guó)與英美法律文化背景差別巨大，漢英兩種法律文本中的語(yǔ)言背后往往有許多由歷史文化形成的不同內(nèi)涵。比如，中國(guó)的“法制”這個(gè)概念通常被英譯為“legal system”(法律體制)，而實(shí)際上，“法制”在中國(guó)還包括“legality”(合法性)和“social justice”(社會(huì)公正)等含義，后兩者遠(yuǎn)非“legal system”所能完全包括。而英美法律環(huán)境中表達(dá)“法制”這個(gè)概念時(shí)，用的通常是“rule of law”(林巍2006)。在翻譯時(shí)采用靜態(tài)翻譯原則．就是要分析文化語(yǔ)境，盡量把每個(gè)語(yǔ)言符號(hào)及其背后的潛勢(shì)都譯出來(lái)。

 

又如，在英美法體系中，“law”是一個(gè)大概念，是一個(gè)描述性用語(yǔ)，泛指一切具有法律約束力的國(guó)家規(guī)范性文件。在英美法實(shí)踐中，幾乎不用“law”為具體的法律命名。英美國(guó)會(huì)制定的成文法，通常都以“Act”(法案)命名。中國(guó)屬于(歐洲)大陸法系國(guó)家，一切法律法規(guī)均屬制定法的范疇，所以通常用“law”翻譯具體法律名稱。(張法連再如，英美刑法中的“principal”常被譯成“主犯”。“主犯”是中國(guó)采用的大陸刑法中的術(shù)語(yǔ)，不能脫離“共同犯罪”的語(yǔ)境。而英語(yǔ)中“principal”的定義是“one who commits or participates in a crime”，表明這一概念并不限于共同犯罪。所以，“principal”被譯成“主犯”實(shí)屬誤譯，“正犯”才是一個(gè)恰當(dāng)?shù)膶?duì)應(yīng)詞。(滕超，孔飛燕2008：56～．邏輯功能的靜態(tài)對(duì)等翻譯．1邏輯功能的意義及其分析系統(tǒng)功能語(yǔ)言學(xué)認(rèn)為，不管你如何特殊地使用語(yǔ)言來(lái)描述周圍所發(fā)生的事件或情形，都要參照對(duì)世界的經(jīng)驗(yàn)范疇，即事物之間有一種抽象的內(nèi)部關(guān)系——邏輯功能；在系統(tǒng)功能語(yǔ)法中，邏輯功能是小句與小句之間的關(guān)系機(jī)制。(黃國(guó)文，見(jiàn)Halliday 1994／2000：

 

根據(jù)系統(tǒng)功能語(yǔ)言學(xué)(Halliday 1994／2000：218)，邏輯功能的主要特征是其“遞歸性”，即語(yǔ)篇的內(nèi)部抽象關(guān)系由并列關(guān)系(parataxis)和主從關(guān)系(hypotaxis)來(lái)體現(xiàn)，二者都是遞歸的。并列關(guān)系指兩種類似成分之間的平等關(guān)系，這兩個(gè)成分一個(gè)是起始成分，另一個(gè)是延續(xù)成分，在做句中分析時(shí)，用數(shù)字1，2，3……來(lái)表示；與此相對(duì)照的是，主從關(guān)系指依賴成分和支配成分之間的關(guān)系，在做句中分析時(shí)，用希臘字母n，B，丫……來(lái)表示。語(yǔ)言中所有的邏輯結(jié)構(gòu)或?yàn)椴⒘嘘P(guān)系，或?yàn)橹鲝年P(guān)系。比如：

 

．but he did not do it．與傳統(tǒng)語(yǔ)法的句子結(jié)構(gòu)分析相比，系統(tǒng)功能語(yǔ)言學(xué)的邏輯結(jié)構(gòu)分析沒(méi)有那么多主謂賓定狀補(bǔ)的名稱，沒(méi)有主語(yǔ)從句、定語(yǔ)從旬、狀語(yǔ)從句等這么復(fù)雜的分類；區(qū)分了并列關(guān)系和主從關(guān)系，區(qū)分了起始成分和延續(xù)成分、依賴成分和支配成分，即可理解句中邏輯功能的配置。

 

．2立法語(yǔ)言邏輯功能發(fā)展歷史原因根據(jù)Crystal&David(見(jiàn)楊敏2007：5—9)，早期的法律文獻(xiàn)，就格式而言．極少考慮讀者的理解和使用方便。那時(shí)這種文獻(xiàn)通常為一整片文字，每一行在羊皮卷上占滿從左至右的全部空間，沒(méi)有任何退格或留白以表明不同的段落或章節(jié)。采用這種不問(wèn)斷的格式可能是為了節(jié)約羊皮卷，或者是為了避免語(yǔ)言或內(nèi)容上發(fā)生錯(cuò)誤的增減等。但這種格式導(dǎo)致的直接后果便是超長(zhǎng)的句子，甚至有整篇法律文獻(xiàn)僅用一個(gè)句子完成的現(xiàn)象。更為難讀的是，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)幾乎沒(méi)有，或者即使有，也是凌亂而不完整的。因此，這種文獻(xiàn)對(duì)專業(yè)法律人士來(lái)說(shuō)都難以理解，更不用說(shuō)對(duì)外行人士。

 

法律文獻(xiàn)逐漸印刷成冊(cè)時(shí)，編寫(xiě)者受慣例的影響，確認(rèn)以上傳統(tǒng)與法律語(yǔ)言的“無(wú)間斷”語(yǔ)法本質(zhì)一致，視覺(jué)上的連貫也應(yīng)盡可能地少受標(biāo)點(diǎn)符號(hào)和自然分段等語(yǔ)言的非必要性特征所影響。因此這種傳統(tǒng)延續(xù)至今。表現(xiàn)在英美法律文書(shū)中，就構(gòu)成了一個(gè)鮮明的語(yǔ)言特點(diǎn)：敘述周詳，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，巨細(xì)無(wú)遺，滴水不漏。但同時(shí)也給語(yǔ)言本身增加了沉重的負(fù)擔(dān)，直接影響了語(yǔ)言的傳導(dǎo)性、交流性。

 

．3邏輯功能的靜態(tài)對(duì)等翻譯．3．1條件旬的靜態(tài)對(duì)等翻譯早在1848年即有人發(fā)現(xiàn)，英文法條中一般包含下列四個(gè)主要成分(Bhatia 1993：114)：

 

任何一個(gè)騙子拒絕支付任何教堂稅率，(案件如果任何一位教堂管理員對(duì)此有所抱怨，(條件一位治安法官，(人物可以傳訊這個(gè)騙子。<行為這一發(fā)現(xiàn)并未完全展示出立法語(yǔ)篇的所有特征，尤其是那些具有多重復(fù)雜修飾成分的句子的特征，但還是具有一定價(jià)值的，因?yàn)樗⒁獾搅朔l的句子結(jié)構(gòu)，特別是“條件”的存在。Crystal 8己David也指出，大多數(shù)法條句子都有一個(gè)潛在的邏輯結(jié)構(gòu)，即“如果X，則Z必須是Y”或者“如果X，則Z必須做Y”。不同法條的語(yǔ)言特征會(huì)有差異，但“如果”這個(gè)成分(“if X”)是必不可少的：每一個(gè)法律行為或要求，都受制于一組條件，甚至依靠一系列條件方能成立。(見(jiàn)楊敏2007：5—就句子結(jié)構(gòu)而言，“if X”最有可能通過(guò)狀語(yǔ)從句實(shí)現(xiàn)，即條件狀語(yǔ)從句或讓步狀語(yǔ)從句。由于這種從句在句子結(jié)構(gòu)上的作用是擴(kuò)展句子基本要素，所以立法句子一般都是復(fù)雜句。用系統(tǒng)功能語(yǔ)法邏輯結(jié)構(gòu)表示出來(lái)就是a‘8。

 

例如英國(guó)《高等教育法(2004)》中的一個(gè)法條：

 

，，一(a)give the body notice of the designation，．The Higher Education Act(2004)，用系統(tǒng)功能語(yǔ)法的主從關(guān)系和并列關(guān)系式表示，就是“(1+2)8；用支配句和依賴句圖示可以看得更為清楚：

 

支配句 依賴句固／口)the Secretary of State or the Assembly—，before the effective date，——，。

 

翻譯這個(gè)法條時(shí)，首先要了解英國(guó)《高等教育法(2004)》的文化語(yǔ)境。1992年，英國(guó)政府制定了《高等教育法(1992)》，2004年的法案是對(duì)1992年法案的修訂，其首段即明確這一法案的意圖是為人文學(xué)科研究提供法律依據(jù)，為學(xué)生投訴提供高等教育的學(xué)院提供法律依據(jù)，為接受高等教育的學(xué)生交得起學(xué)費(fèi)提供法律依據(jù)等等。由此可見(jiàn)，本法案是在制定法案的議會(huì)、學(xué)生和教育機(jī)構(gòu)之問(wèn)界定權(quán)利與義務(wù)的法律。

 

關(guān)于句子的邏輯結(jié)構(gòu)，上面已經(jīng)按照依賴和支配關(guān)系進(jìn)行了分析。再根據(jù)語(yǔ)境，準(zhǔn)確理解每一個(gè)語(yǔ)符的意義潛勢(shì)，接著按照分析出來(lái)的結(jié)構(gòu)把各小句譯出：

 

囊直逸 筮塑魚(yú)大臣或者議會(huì)必須，在生效日期∥如果一個(gè)機(jī)構(gòu)干艮據(jù)鯽川2’被任命給予該機(jī)構(gòu)任命通知，并以大臣或者議會(huì)認(rèn)為合適的方式，公布任命通知。

 

為了避免語(yǔ)義模糊或者歧義，法律語(yǔ)篇會(huì)較少使用指示代詞，而是不斷重復(fù)使用名詞。翻譯時(shí)遵循靜態(tài)對(duì)等翻譯的原則，該重復(fù)的地方要重復(fù)。如上面譯文中“大臣(此處指負(fù)責(zé)此項(xiàng)工作的內(nèi)閣大臣)或議會(huì)(英國(guó)議會(huì)是Houses，此處Assembly指制定此法案的本屆議會(huì))”和“機(jī)構(gòu)”。

 

．3．2復(fù)雜旬的靜態(tài)對(duì)等翻譯法律語(yǔ)篇以長(zhǎng)句、復(fù)雜旬著稱，如前面4．2所說(shuō)，這是為了敘述周詳、語(yǔ)言精確、邏輯縝密，所以不惜以句子的冗長(zhǎng)晦澀為代價(jià)。Bhatia(1993：106)指出立法語(yǔ)篇中的句子平均長(zhǎng)度為271個(gè)詞，而一個(gè)典型的科技語(yǔ)篇句子僅為27．6個(gè)詞。可見(jiàn)法律語(yǔ)篇的句子長(zhǎng)度遠(yuǎn)非一般語(yǔ)篇所能比擬。

 

許多語(yǔ)言學(xué)者和韶譯學(xué)者都對(duì)法律語(yǔ)篇冗長(zhǎng)復(fù)雜的句子特點(diǎn)進(jìn)行過(guò)研究。在筆者看來(lái)，法律長(zhǎng)旬就像一串葡萄，看上去非常復(fù)雜，但是都有一根主莖，抓到主莖，輕輕一提，整串葡萄就可以一下子提起來(lái)，大小分枝上的葡萄立刻清清楚楚。而系統(tǒng)功能語(yǔ)法的邏輯功能分析就是抓主莖的有效方法。

 

比如，英國(guó)《雇傭法(1990)》里的一個(gè)法條；，。——，or is not，，，，as the case may be，is unwilling to accept that requirement，，．The Employment Act(1990)，這一法案的文化語(yǔ)境是：英國(guó)作為工業(yè)革命起源國(guó)，發(fā)展到現(xiàn)在，雇傭法等法案條例已經(jīng)非常詳盡，尤其是特別注意雇員的工作保障，雇員享有不被無(wú)理解雇的權(quán)利；如果雇主無(wú)故或用不公平合理的理由解雇雇員，雇員可將雇主告上法庭。由此可見(jiàn)．這是一個(gè)界定雇主和雇員之間權(quán)利和義務(wù)的法案。

篇(4)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法律保護(hù)

基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化性、團(tuán)體性、公共性等特征，各國(guó)普遍重視通過(guò)行政立法運(yùn)用公權(quán)力為本國(guó)或本地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)提供技術(shù)服務(wù)或指導(dǎo)、采取行政措施、給予財(cái)政資助等，具體包括三種立法模式。

1.統(tǒng)一立法模式

統(tǒng)一立法模式，即由統(tǒng)一法典為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供行政法保護(hù)。此種模式的典型代表是日本政府于 1950年 5月頒布的《文化財(cái)保護(hù)法》和韓國(guó)1962年1月出臺(tái)的《文化財(cái)保護(hù)法》。

2.分別立法模式

分別立法模式，即行政機(jī)關(guān)通過(guò)制定多部單行行政法規(guī)，對(duì)不同類型非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分別保護(hù)。例如英國(guó)分別針對(duì)古跡、登錄建筑、保護(hù)區(qū)、民間文藝、民俗及歷史古城等不同層次保護(hù)對(duì)象進(jìn)行立法，并對(duì)保護(hù)辦法、保護(hù)機(jī)構(gòu)與團(tuán)體、地方政府職能與資金政策等都給予詳盡的規(guī)定。法國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)立法體系采用國(guó)家與地方立法充分結(jié)合，并以分別立法的模式建立起來(lái)。

3.分散立法模式

分散立法模式，即將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法律保護(hù)規(guī)范滲透到其他私法規(guī)范（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法或其他民事法律）中，而不采用單獨(dú)立法形式。采用此種立法模式多被發(fā)展中國(guó)家所采納，如2002年印度頒布了《生物多樣性法》，突尼斯制定《文學(xué)藝術(shù)版權(quán)法》從而成為世界上第一個(gè)使用國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)民間文化的國(guó)家。

我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要依靠行政法律保護(hù)模式。1997年國(guó)務(wù)院制定頒布《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，規(guī)定了傳統(tǒng)工藝美術(shù)品種和技藝認(rèn)證制度，并要求各級(jí)人民政府和有關(guān)部門、單位為工藝美術(shù)大師創(chuàng)作提供良好的工作環(huán)境和條件，并要求對(duì)制作傳統(tǒng)工藝美術(shù)品種特需的天然原料、材料統(tǒng)籌規(guī)劃、妥善安排。2005年3月國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見(jiàn)》， 要求政府在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中要發(fā)揮主導(dǎo)作用，建立協(xié)調(diào)有效的保護(hù)工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制；地方政府要將保護(hù)工作列入重要工作議程，納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展整體規(guī)劃，納入文化發(fā)展綱要。2005年 12月國(guó)務(wù)院再次頒發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》，明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)要堅(jiān)持“保護(hù)為主、搶救第一、合理利用、傳承發(fā)展”基本方針，并進(jìn)一步提出開(kāi)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)普查工作、制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)劃、搶救珍貴非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄體系、加強(qiáng)少數(shù)民族文化遺產(chǎn)和文化生態(tài)區(qū)保護(hù)等具體工作目標(biāo)。與此同時(shí)，各級(jí)地方政府近年來(lái)也開(kāi)始通過(guò)立法授權(quán)或制定地方性規(guī)范文件統(tǒng)一協(xié)調(diào)本地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)，例如云南、貴州、福建等地省級(jí)政府根據(jù)授權(quán)負(fù)責(zé)本地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)，北京市政府2006年出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)本市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見(jiàn)》《北京市文化局、北京市財(cái)政局關(guān)于加強(qiáng)我市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的通知》等地方規(guī)章進(jìn)一步明確市政府在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)中的職責(zé)。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)

聯(lián)合國(guó)科教文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)界定為“被各社區(qū)、群體、有時(shí)是個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會(huì)實(shí)踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識(shí)、技能以及相關(guān)的工具、實(shí)物、手工藝品和文化場(chǎng)所”。由此可以看出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要以觀念、知識(shí)、技能等方式表現(xiàn)出來(lái)人類智力或精神成果，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在天然聯(lián)系：首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于人類智力勞動(dòng)成果，而這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)范圍；其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)會(huì)隨著人類活動(dòng)不斷積累和創(chuàng)新，而激勵(lì)人們創(chuàng)造性智力活動(dòng)正是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的主要宗旨；最后，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非物質(zhì)性與無(wú)形性也與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法調(diào)整對(duì)象完全契合。基于此種邏輯，部分國(guó)家或地區(qū)通過(guò)制定或修改知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的方式將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入保護(hù)范圍。突尼斯1966年制定（1994年修訂）《文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》，明確對(duì)民間文藝的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)。此后發(fā)展中國(guó)家有40多個(gè)國(guó)家采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)模式，發(fā)達(dá)國(guó)家有澳大利亞、美國(guó)、日本、新西蘭、瑞士、法國(guó)以及歐盟成員國(guó)等認(rèn)為現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法適用于非物質(zhì)化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1977年制定（1999年修訂）的《班吉協(xié)定》標(biāo)志著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式的區(qū)域化，《伯爾尼公約》1967年修改后將“民間文學(xué)藝術(shù)”當(dāng)作作者身份不明的特殊作品予以保護(hù)。

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第6條的規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品歸入著作權(quán)法保護(hù)范圍，具體辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。盡管國(guó)務(wù)院尚未出臺(tái)相應(yīng)具體規(guī)定，但對(duì)諸如刺繡、民歌、昆曲等民間藝術(shù)形式由著作權(quán)法保護(hù)已經(jīng)受到理論與實(shí)務(wù)界的普遍共識(shí)。此外，在特定情況下《商標(biāo)法》也可以為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供保護(hù)，尤其是傳承人明確、有商業(yè)價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。例如：1988年天津著名的泥塑“泥人張”獲得了商標(biāo)注冊(cè)，1998年少林寺注冊(cè)了“少林”“少林寺”商標(biāo)，1999年景德鎮(zhèn)陶瓷協(xié)會(huì)向國(guó)家成功申請(qǐng)注冊(cè)“景德鎮(zhèn)”陶瓷證明商標(biāo)，2004年6月國(guó)家商標(biāo)總局核準(zhǔn)銅梁縣“銅梁火龍”商標(biāo)等。

結(jié)語(yǔ)

基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的多樣性、綜合性特征，不同國(guó)家選擇與本國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情、法律傳統(tǒng)相適應(yīng)的法律保護(hù)機(jī)制，從而呈現(xiàn)出行政法律保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)兩種法律保護(hù)形式。需要指出的是兩種法律保護(hù)機(jī)制僅僅是對(duì)不同國(guó)家立法模式的理論分類，實(shí)踐中各國(guó)都會(huì)綜合運(yùn)用兩種法律保護(hù)機(jī)制，只是在運(yùn)用程序和表現(xiàn)形式等方面存有差異。

篇(5)

關(guān)鍵詞：法律文化 商事信用制度 現(xiàn)代性

一、價(jià)值形態(tài)的法律文化

1969年，美國(guó)學(xué)者勞倫斯·弗里德曼在《法律與社會(huì)文化》一書(shū)中指出，法律文化是指“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價(jià)值與態(tài)度，這種價(jià)值與態(tài)度決定法律體系在整個(gè)社會(huì)文化中的地位”。他首創(chuàng)了“法律文化”的概念。后來(lái)的人們綜合對(duì)法律文化的認(rèn)識(shí)，總結(jié)起來(lái)主要有：（一）法律文化是觀念之法；（二）法律文化即法律傳統(tǒng)；（三）法律文化是法律意識(shí)；（四）法律文化為一種解釋方法。我們認(rèn)為，“法律文化”是指與法律制度相聯(lián)系的，植根于歷史與文化的法律價(jià)值和觀念。

在上個(gè)世紀(jì)八十年代，我國(guó)的比較法學(xué)家潘漢典教授翻譯了《論美國(guó)的法律文化》這本書(shū)，這本書(shū)的原作者是美國(guó)匹茲堡大學(xué)法學(xué)教授李·S.溫伯格和朱迪·W.溫伯格。就這樣，法律文化這一概念和課題第一次被系統(tǒng)地介紹到了中國(guó)。從此之后，我國(guó)法學(xué)界開(kāi)始對(duì)法律文化予以關(guān)注，并一直延續(xù)至今。

弗里德曼認(rèn)為：法律包括制度法和觀念法，法律文化就是指觀念法，它代表人們對(duì)法律的價(jià)值與態(tài)度。另外，弗里德曼對(duì)“活法”在生活中的作用更為看重。他認(rèn)為社會(huì)中具有實(shí)效的法律包括正式法律制度和非正式法律制度。而往往后者在實(shí)際生活中發(fā)揮的作用比前者大得多。同時(shí)，這些非正式的法律制度與法律文化存在緊密的關(guān)系，常表現(xiàn)為法律文化。

二、關(guān)于現(xiàn)代法律文化

現(xiàn)代法律文化始于西方，它包含了人類的許多共同價(jià)值觀，比如民主、自由、平等、權(quán)利、尊重價(jià)值多元等等，它實(shí)際上為人類所共享。如果我們把現(xiàn)代法律文化看做是西方殖民主義價(jià)值觀而一概加以排斥，那無(wú)疑是因噎廢食；但如果我們不顧實(shí)情而強(qiáng)行推行西方的法律文化，那必然會(huì)陷入迷途。

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以來(lái)，法律與文化的距離越來(lái)越遠(yuǎn)。馬克思·韋伯認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)對(duì)工具理性的追捧必然導(dǎo)致價(jià)值理性的衰敗。其結(jié)果勢(shì)必造成傳統(tǒng)社會(huì)中的社會(huì)機(jī)制無(wú)法發(fā)揮作用，由于它們是以非理性或者價(jià)值理性為基礎(chǔ)的。最終，他們被工具理性取代了，法律之治替代了它們。

不同的法學(xué)流派對(duì)于法律的這種趨勢(shì)有著不同的看法。實(shí)證法學(xué)派鼻祖奧斯汀認(rèn)為，法律是者的命令，它的背后蘊(yùn)含了制裁作為后盾，它與文化和其價(jià)值沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)。凱爾森認(rèn)為，法律實(shí)質(zhì)上是個(gè)獨(dú)立于文化之外的自治系統(tǒng)，其表現(xiàn)為法律中的基礎(chǔ)規(guī)范系統(tǒng)。而新自然法學(xué)派代表德沃金指出，現(xiàn)代法律實(shí)證化會(huì)導(dǎo)致“惡法之治”，要重視“道德權(quán)利”的作用方能解決目前的困境。當(dāng)代“溝通理性”的代表人物哈貝馬斯認(rèn)為，實(shí)證化的現(xiàn)代法律的過(guò)于迷信“目的理性”，由于這種規(guī)范具有結(jié)構(gòu)上的強(qiáng)制性，法律開(kāi)始脫離包括文化在內(nèi)的生活世界，成為了一個(gè)自我運(yùn)動(dòng)的系統(tǒng)。

現(xiàn)代西方的法律制度與文化漸行漸遠(yuǎn)，法律遠(yuǎn)離了道德、宗教與信仰，法律離大眾的生活越來(lái)越遠(yuǎn)，法律成了一個(gè)獨(dú)立運(yùn)行的、有著強(qiáng)制外表的功利主義“怪獸”。面對(duì)西方法律制度的前車之鑒，如何讓法律與一般文化，法律制度與法律文化協(xié)調(diào)共存，并發(fā)揮其獨(dú)到的整合社會(huì)秩序的功能，就成為一個(gè)擺在我們面前的課題。

三、“信用”的內(nèi)涵

“誠(chéng)信”在西方傳統(tǒng)的理解就是要求“對(duì)承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)”。也就是說(shuō)，“誠(chéng)”就是“integrity”，意思是“誠(chéng)實(shí)和完整”。主要是指?jìng)€(gè)人的誠(chéng)實(shí)品質(zhì)，要求對(duì)事件、信息做完全的披露。“信”就是“faith”、“trust”，意思是“信仰、信賴、相信。”西方的誠(chéng)信不僅指?jìng)€(gè)體主觀上有誠(chéng)實(shí)守信的高尚品德，而且在客觀上指生產(chǎn)能力、資本狀況等方面的因素，是社會(huì)對(duì)其履約能力的正面評(píng)價(jià)。

中國(guó)的“誠(chéng)”，在儒家經(jīng)典《禮記·大學(xué)》中是指：“所謂誠(chéng)其意者，毋自欺也。”是指“誠(chéng)實(shí)、不自我欺人，它是規(guī)范人們道德行為的標(biāo)準(zhǔn)。孔子所過(guò)：“人而無(wú)信，不知其可”，孟子認(rèn)為“朋友有信”。表明“信”在中國(guó)傳統(tǒng)觀念中是指人們交往要遵守諾言、言行一致。所謂誠(chéng)信，在中國(guó)人看來(lái)就是誠(chéng)實(shí)、不自我欺人，與人交往遵守諾言、言行一致。由此可見(jiàn)，東西方關(guān)于誠(chéng)信的觀念看起來(lái)基本一致。

“信用”基本的價(jià)值離不開(kāi)“義”與“利”。我國(guó)傳統(tǒng)對(duì)于“義”和“利”的理解，以儒家倫理思想占據(jù)主導(dǎo)地位。儒家認(rèn)為公利通常指天下之利，私利指一己之力。儒家認(rèn)為，人們?cè)谇罄^(guò)程中，凡符合民利優(yōu)先。家庭家族優(yōu)先、社會(huì)優(yōu)先、長(zhǎng)遠(yuǎn)利益優(yōu)先、互尊互利原則的為“義”，反之則為“利”；合于這些原則者“君子”，背于這些原則者為小人。儒家義利觀的形成深刻影響了我國(guó)古代至今的經(jīng)濟(jì)生活和傳統(tǒng)民商法，它在規(guī)范社會(huì)經(jīng)濟(jì)行為時(shí)，總是力圖使追求實(shí)際物質(zhì)利益的經(jīng)濟(jì)行為和財(cái)產(chǎn)關(guān)系都能成為一種合乎精神倫理的道義行為。它對(duì)清末晉商的信用模式有著重要的影響。

晉商信用模式所采用的以親緣、鄉(xiāng)土關(guān)系之間的信用關(guān)系為主要內(nèi)容，以自我實(shí)施與集體主義懲戒機(jī)制構(gòu)成了晉商信用模式的基本內(nèi)容與主要特征。“晉商經(jīng)營(yíng)靠的是嚴(yán)格的自律和大量的隱含契約，后者主要是靠簽約人的信譽(yù)來(lái)維持。因?yàn)殡[含契約沒(méi)有第三方（國(guó)家）強(qiáng)制性要求簽約各方履行契約條款，因此排他性成為隱含契約中對(duì)于失去信譽(yù)者（或無(wú)信譽(yù)者）最重要的懲戒機(jī)制。在此基礎(chǔ)上，晉商信用乃至信用制度必然是自發(fā)生成且自我實(shí)施的。”在商品經(jīng)濟(jì)階段，誠(chéng)信被廣泛的應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)交往之中，可以說(shuō)，“信用”是誠(chéng)信在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的產(chǎn)物，是誠(chéng)信這一概念的外延和擴(kuò)展。在商法領(lǐng)域內(nèi)，此原則被擴(kuò)展成為商事信用。

四、清末晉商商事信用制度的借鑒意義

“在疆域遼闊，政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡的清朝，習(xí)慣法的類別是多種多樣的，其中包括地方習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、行會(huì)規(guī)約禮俗、與個(gè)別判例等。有些是成文的，有些具有自治法規(guī)的性質(zhì)。就適用的范圍而言，或全國(guó)，或部分地區(qū)，或部分民族、家族。”1904年左右，《奏定商會(huì)簡(jiǎn)明章程》、《公司律》、《商人通例》等法律文件相繼由清政府立法機(jī)關(guān)頒布。由于受到諸多因素和立法缺陷的影響，商品交易及參與者的利益尚缺乏全面、有效的法律規(guī)范保護(hù)，而交易習(xí)慣或慣例，則起到了填充立法缺失、消弭法律缺憾的作用。

清末的商事信用制度與當(dāng)代商事信用制度有一定的共通之處。清末初期的法律依舊是“禮法”結(jié)合的社會(huì)，而到了后期則成為混合型的法律文化，外來(lái)的法律制度被生硬地移植過(guò)來(lái)，盡管看起來(lái)很完備，但是在實(shí)際生活中必然由于背離當(dāng)時(shí)的法律文化而不會(huì)產(chǎn)生實(shí)效。我們當(dāng)代的法律制度和法律文化在很大程度上也是一種混合法，在中國(guó)傳統(tǒng)法的基礎(chǔ)上，融入了大陸法系、英美法系以及社會(huì)主義法系等因素，融合了更多的法律文化因素。

與此同時(shí)，清末的商事信用制度與當(dāng)代商事信用制度也有不一樣的地方。清末法律的發(fā)展為現(xiàn)代法律制度奠定了基礎(chǔ)，而現(xiàn)代的法律制度大致上是對(duì)清末法律制度的完善和進(jìn)步，但是法律制度與法律文化的沖突一直沒(méi)有解決。清末晉商的信用制度這一習(xí)慣法在實(shí)際生活當(dāng)中發(fā)揮的作用實(shí)際上充當(dāng)了法律的作用。這恰恰印證了只有建立在本民族法律上的制度才有生命力，外來(lái)法律的移植如果僅僅是法律規(guī)范和法律制度的移植，而沒(méi)有在法律文化上轉(zhuǎn)化，那注定是要失敗的。

要建立現(xiàn)代商事信用法律制度，就是要建立具有現(xiàn)代法律價(jià)值和態(tài)度的法律文化。經(jīng)過(guò)三十年的改革開(kāi)放，社會(huì)生產(chǎn)發(fā)展要求建立與其相適應(yīng)的上層建筑，這就促使我們要建立符合我們國(guó)家現(xiàn)狀的法律制度和法律文化，解決途徑最有效的辦法莫過(guò)于對(duì)“活法”的借鑒和承認(rèn)。清末晉商的成功證明了商事信用習(xí)慣法適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的法律秩序，其實(shí)施機(jī)制值得我們觀察其背后所體現(xiàn)的法律價(jià)值與態(tài)度。

五、當(dāng)代商事信用制度及其法律文化

商事信用是商主體根據(jù)其本身具有的人格與財(cái)產(chǎn)作為保證，通過(guò)履行行為作為保障，對(duì)當(dāng)事人商行為過(guò)程的綜合性的法律評(píng)價(jià)。晉商信用模式所采用的自我實(shí)施與集體主義懲戒機(jī)制與人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)具有深刻的聯(lián)系。自我實(shí)施機(jī)制所反映出對(duì)人格權(quán)本身的重視，而集體懲戒機(jī)制又與財(cái)產(chǎn)權(quán)密不可分。因此，晉商商事信用不但具有人格上的無(wú)形財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，而且具有隱含在人格信用背后的財(cái)產(chǎn)信用，均具有人格利益和財(cái)產(chǎn)利益存在于其中，只是當(dāng)時(shí)的法律發(fā)展程度尚無(wú)法抽象出人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)而已。

“我們的傳統(tǒng)乃是和諧，和諧的最高境界乃是人、物、自然、宇宙的交融于一。這不是主體與客體的交互作用，而是“物我兩忘”，“物我不分”。同時(shí)，這種和諧觀念帶有強(qiáng)烈的道德意味，而這正是我們?nèi)课幕顬楦镜奶卣鳌！薄捌叫亩摚蝗喝酥阅芙M成一個(gè)社會(huì)，一個(gè)先決條件是他們具有共同的行為規(guī)范、道德準(zhǔn)則。近代西方一些思想家用社會(huì)契約來(lái)說(shuō)明這些規(guī)則的起源”。但是對(duì)我們中國(guó)來(lái)說(shuō)，我們一直用儒家的“禮”和“法”來(lái)解釋這些規(guī)則。也就是說(shuō)，同樣的行為規(guī)范和道德準(zhǔn)則在不同文化背景之下，會(huì)得出截然不同的結(jié)論。僅就此而論，我們需要建立一套適應(yīng)中國(guó)社會(huì)的法律規(guī)則，而又具有普世價(jià)值的法律制度。

中國(guó)的傳統(tǒng)文化中的精神特質(zhì)有所謂“己所不欲，勿施于人”。特別重視從另一方的角度來(lái)思考問(wèn)題。那種追求個(gè)人利益最大化的理性在中國(guó)人看來(lái)是短視的行為。這也就是表明中國(guó)法律文化反映出的價(jià)值內(nèi)涵與西方有很大的不同，在當(dāng)代中國(guó)，法律價(jià)值除了正義、公平、民主、自由這些基本的價(jià)值觀外，還應(yīng)當(dāng)有追求和諧、追求共贏作為補(bǔ)充。

同樣的，由于法律文化和價(jià)值觀的不同，反映在對(duì)商事信用的概念和制度上，也必然有所不同。如果能夠以當(dāng)代商人習(xí)慣法為基礎(chǔ)建立上是商事信用制度，應(yīng)該能夠避免當(dāng)代法律制度的“水土不服”問(wèn)題。另外，建立在這樣基礎(chǔ)上的法律制度不但能夠承載中國(guó)文化的價(jià)值，而且具有現(xiàn)代的功能，其精神氣質(zhì)就能夠與現(xiàn)代和基本人權(quán)為理念的現(xiàn)代法律文化相貫通了。

六、商事信用制度的現(xiàn)代性

清末的晉商商事信用制度有以下特征：（一）倫理道德性。（二）“熟人社會(huì)”性。（三）自我約束機(jī)制和集體懲罰機(jī)制相結(jié)合性。這體現(xiàn)了清末商事習(xí)慣法調(diào)整利益沖突的方式。它集中反映了儒家“義利觀”在商事信用制度背后的影響。

當(dāng)代中國(guó)要建立現(xiàn)代的商事信用制度，最根本的是要有對(duì)法律的信仰。伯爾曼說(shuō)過(guò)“法律必須被信仰，否則它將形容虛設(shè)。”鑒于中國(guó)社會(huì)的法律從來(lái)就是世俗性的，人們對(duì)法律缺乏“神圣性”的信仰。所以我們法治之路需要時(shí)間。

中國(guó)當(dāng)代社會(huì)仍然具有“熟人社會(huì)”的特征。由于熟人社會(huì)屬性的存在，并且具有客觀的外在表現(xiàn)形式。在當(dāng)代中國(guó)，隨著商會(huì)與行會(huì)的發(fā)展，作為內(nèi)部的交易習(xí)慣已經(jīng)越來(lái)越得到重視，并且在訴訟上更加凸顯其意義。通過(guò)對(duì)最高人民法院公報(bào)上公布的涉及交易習(xí)慣的14個(gè)案例發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人成功舉證的大部分都屬于前者，都是涉及證券交易行業(yè)、醫(yī)療行業(yè)、交通行業(yè)、國(guó)際貿(mào)易等封閉系統(tǒng)的的交易習(xí)慣舉證。可見(jiàn)，當(dāng)代商事習(xí)慣法事實(shí)上正在發(fā)揮著作用。基于此，借鑒清末的商事信用習(xí)慣法來(lái)建立當(dāng)代的商事信用制度在實(shí)踐中完全有可能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，我國(guó)的傳統(tǒng)法律有一些局限，弱者常常得不到保護(hù)，法律的權(quán)威難以確立。因此，建構(gòu)商事信用制度必須要克服我們傳統(tǒng)法律局限性的影響。

要建立符合實(shí)際情況的商事信用制度，應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立信用基本法，建立一部信用基本法可以整合法律資源，避免分散立法的弊端。其次，應(yīng)當(dāng)建立完備的商事登記與產(chǎn)權(quán)制度，從商事活動(dòng)的初始階段就規(guī)范商事主體。再次，應(yīng)當(dāng)建立信用中介機(jī)構(gòu)和檔案制度。最后，應(yīng)當(dāng)建立商事懲戒制度。

在這些信用制度中，起核心作用的是商事檔案制度和商事懲戒制度。法律制度的建立應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)背后的法律文化，當(dāng)前的中國(guó)商事信用制度除了要建立適應(yīng)現(xiàn)代法治的價(jià)值外，還應(yīng)當(dāng)建立一套制度，使之適應(yīng)中國(guó)依舊沒(méi)有改變的“熟人社會(huì)”的特質(zhì)。讓個(gè)別人的失信行為在其“熟人”中產(chǎn)生的約束作用有時(shí)候比法律規(guī)范更加有效。這一點(diǎn)，完全可以借鑒清末晉商的集體懲罰機(jī)制來(lái)建立規(guī)范的制度。同時(shí)，我們又要將商主體的商事行為約束在法律的框架內(nèi)，避免傳統(tǒng)法律文化的局限，讓現(xiàn)代的民主、自由的法治精神依舊發(fā)揮作用。我們相信，只有信用真正內(nèi)化成為一種“內(nèi)心”的約束機(jī)制，才能在制度的配合下發(fā)揮實(shí)際效用，才能真正建立一個(gè)高度發(fā)達(dá)的“商事信用制度”。

信用制度涉及到社會(huì)各個(gè)方面，要建立一個(gè)誠(chéng)信有序，追求社會(huì)民主與和諧的有公信力的社會(huì)制度，建立一個(gè)遵循契約自由、誠(chéng)信守約的商人習(xí)慣法的信用制度，必然能夠豐富信用制度的現(xiàn)代性。畢竟，世紀(jì)的鐘聲并沒(méi)有宣告現(xiàn)代性已經(jīng)完結(jié)。

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篇(6)

論文摘要：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國(guó)原始社會(huì)的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化和國(guó)家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化也在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年積淀而成，在構(gòu)建當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律文化的過(guò)程中，應(yīng)占有重要的地位。本文主要論述了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的淵源，發(fā)展過(guò)程，以及其所體現(xiàn)的時(shí)代價(jià)值。并且利用民法方法論的價(jià)值分析方法分析中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，以求繼承中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的積極價(jià)值，推進(jìn)當(dāng)今司法建設(shè)。

早在公元前3000年左右的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化與國(guó)家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化就在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨(dú)樹(shù)一幟。主要深受中國(guó)特殊的國(guó)情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國(guó)古代法律文化的核心。

1 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的演進(jìn)

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國(guó)原始社會(huì)的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化和國(guó)家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化也在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。

夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者要張明禮儀道德，加強(qiáng)犯罪預(yù)防，一實(shí)現(xiàn)理性結(jié)合，達(dá)到國(guó)泰民安的目的。這一時(shí)期，重視“禮治”，使得禮學(xué)文化得到了充分發(fā)展，成為“制治之源”。

西周時(shí)期在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，歸納出“禮以遵其志，樂(lè)以導(dǎo)其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂(lè)，刑，政綜合為之的法律學(xué)說(shuō)。中國(guó)封建時(shí)代的法律文化，形成于戰(zhàn)國(guó)秦漢時(shí)代，成熟于魏晉隋唐，發(fā)展演變于宋元明清，具有完整的發(fā)展命脈。

漢朝統(tǒng)治者總結(jié)了秦朝“二世而亡”的歷史教訓(xùn)，確立了以“德主刑輔”為標(biāo)志的儒家綜合為之的法文化學(xué)說(shuō)。這詮釋了法律之學(xué)，已經(jīng)與先秦時(shí)期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽(tīng)命于官方的權(quán)威說(shuō)教，基本上是一種官學(xué)。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學(xué)上的最大貢獻(xiàn)是完善了封建法學(xué)體系，使封建行政法學(xué)分離出來(lái)，形成獨(dú)立的分支。唐朝開(kāi)元時(shí)期，在《唐律疏議》的基礎(chǔ)上，制訂了我國(guó)歷史上第一部較系統(tǒng)完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學(xué)分支，對(duì)后代產(chǎn)生了重大影響。明清之際，資本主義經(jīng)濟(jì)的萌芽與初步發(fā)展，影響到法學(xué)建設(shè)。

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨(dú)樹(shù)一幟。主要深受中國(guó)特殊的國(guó)情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國(guó)古代法律文化的核心。

2 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的時(shí)代特點(diǎn)

以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國(guó)古代法律文化的基本構(gòu)成因素。在普遍重視倫常觀念的中國(guó)古代社會(huì)，倫理觀念形成了以權(quán)利義務(wù)為基本內(nèi)涵的法律關(guān)系。之后，隨著儒家思想被確立為國(guó)家的統(tǒng)治思想開(kāi)始了法律道德化和道德法律化相結(jié)合的倫理法。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本特征。其具體表現(xiàn)是：禮法結(jié)合，以禮統(tǒng)法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權(quán)至上，以言代法。

中國(guó)古代社會(huì)歷史的一個(gè)顯著特征就是等級(jí)的長(zhǎng)期存在和牢不可破。禮就在于通過(guò)論證等級(jí)秩序和結(jié)構(gòu)的合理性，并使之固定化、永久化，禮對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，是通過(guò)確立“別貴賤，序尊卑”的等級(jí)制度來(lái)實(shí)現(xiàn)的。強(qiáng)化社會(huì)政治的等級(jí)規(guī)范，是禮制的一個(gè)重要功能，以此來(lái)達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序，整合社會(huì)的目的。禮不僅是嚴(yán)格的政治等級(jí)制度，而且是一種嚴(yán)格的日常行為規(guī)范。禮確認(rèn)王權(quán)的特殊地位的合法性，中國(guó)古代的思想家非常重視禮在治理國(guó)家、維護(hù)社會(huì)秩序方面的功能和作用。

3 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值分析

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權(quán)思想，以言代法，封建等級(jí)觀念，特權(quán)思想，司法與行政合一等，這些因素與現(xiàn)代法治格格不入，在法治建設(shè)的過(guò)程中必須徹底根除。但是，我們也應(yīng)該看到的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的許多積極因素并未失去其價(jià)值，值得我們繼承與發(fā)揚(yáng)。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)于我們了解中國(guó)的國(guó)情，深入研究法學(xué)理論，挖掘傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果，促進(jìn)當(dāng)今法文化建設(shè)，具有十分重要的意義。

3.1 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神

中國(guó)文明具有人文性的特點(diǎn)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神，人文精神必然含有對(duì)個(gè)體人格價(jià)值的尊重。他所肯定的是群體而不是個(gè)體。個(gè)人價(jià)值收到了身份，性別，血緣等級(jí)的嚴(yán)格限制，個(gè)人權(quán)利相對(duì)于義務(wù)是第二位的這是我們認(rèn)識(shí)中國(guó)傳統(tǒng)文化應(yīng)當(dāng)考慮的。人本主義是中國(guó)傳統(tǒng)文化的精華，體現(xiàn)在法律領(lǐng)域，就是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說(shuō)：“民者，國(guó)之本也”。他主張立法當(dāng)以便民為本。這種以人為本的基本價(jià)值觀念，在依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今天并不過(guò)時(shí)。我們知道，法是由一定的生產(chǎn)方式產(chǎn)生的需要和利益的表現(xiàn)，同時(shí)也是對(duì)人們的各種利益和需求進(jìn)行調(diào)整的重要手段，社會(huì)主義法以確認(rèn)、維護(hù)廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實(shí)踐中，必須時(shí)刻關(guān)注和尊重人的需要，既不能無(wú)視民眾的需要，也不能強(qiáng)迫民眾接受他們所不需要的東西。

3.2 禮法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國(guó)古代法律文化的核心

在古代中國(guó)律多指制度規(guī)范，法的價(jià)值剝離為禮，于是禮就成為了中國(guó)古代法律所追求的目標(biāo)。以禮為主，禮法結(jié)合是中國(guó)古代剛?cè)嵯酀?jì)的管理模式。在實(shí)踐中，中國(guó)古代管理者發(fā)現(xiàn)禮治并不是完美無(wú)缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛?cè)嵯酀?jì)，相得益彰，相輔相成，二者成為中國(guó)古代管理的兩根支柱。同時(shí)強(qiáng)調(diào)禮治居于主要地位，是仁治的基礎(chǔ)，法治位于次要地位，是以彌補(bǔ)禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規(guī)矩不成方圓”的“經(jīng)緯蹊徑”。社會(huì)安定，政治穩(wěn)定，則偏重于禮治；若社會(huì)動(dòng)亂，政治不穩(wěn)定時(shí)偏重于法治。禮治是基礎(chǔ)，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會(huì)一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊?guó)古代法的精髓是古代由具有極強(qiáng)血緣關(guān)系合為一體的家國(guó)相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實(shí)踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊(yùn)涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現(xiàn)理性的光芒。

4 結(jié)束語(yǔ)

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年積淀而成，在構(gòu)建當(dāng)代中國(guó)特色社會(huì)主義法律文化的過(guò)程中，占有重要的地位。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國(guó)產(chǎn)同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實(shí)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化價(jià)值體系的轉(zhuǎn)化，也要警惕西方的文化霸權(quán)。這是我們?cè)谶M(jìn)行社會(huì)主義法治建設(shè)的理論和實(shí)踐中需要特別注意的。

參考文獻(xiàn)：

[1]張中秋.中西法律文化比較研究.第二版.南京大學(xué)出版社，1999.

[2]武樹(shù)臣.中國(guó)法律思想史.法律出版社.200，1

篇(7)

[關(guān)鍵詞]古代社會(huì) 禮治秩序 法律文化 法社會(huì)學(xué)

中國(guó)古代文化的核心在于禮，反映在古代法律文化領(lǐng)域最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。前者指精神層面的親親、尊尊(后來(lái)發(fā)展為忠孝節(jié)義)，后者指“五禮(吉、嘉、賓、軍、兇)”或“六禮”。此時(shí)的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因?yàn)槠錆M足“法”的三大特征：規(guī)范性、國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性。

中國(guó)傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而當(dāng)然不包含法的學(xué)理學(xué)說(shuō)，這一觀點(diǎn)嚴(yán)復(fù)有明確的表述：“中國(guó)有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國(guó)必從者通謂法典”，并進(jìn)而指出西方法對(duì)應(yīng)古代中國(guó)的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意。西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說(shuō)之義，而在古代中國(guó)律多指制度規(guī)范，法的價(jià)值剝離為禮，于是禮就成為中國(guó)古代法律追求的目標(biāo)。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一、維護(hù)古代社會(huì)等級(jí)秩序

社會(huì)的穩(wěn)定必須以秩序?yàn)榍疤幔瑸榱司S護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定必須確定一定的社會(huì)秩序。禮對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù) ，是通過(guò)確立“別貴賤 ，序尊卑”的等級(jí)制度來(lái)實(shí)現(xiàn)的。強(qiáng)化社會(huì)政治的等級(jí)規(guī)范 ，是禮制的一個(gè)重要功能。中國(guó)古代社會(huì)歷史的一個(gè)顯著特征就是等級(jí)的長(zhǎng)期存在和牢不可破。中國(guó)古代等級(jí)社會(huì)的等級(jí)系統(tǒng)復(fù)雜多樣，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分出不同的社會(huì)等級(jí)，中國(guó)古代的等級(jí)制度主要可以劃分為宗法等級(jí)、爵秩等級(jí)、官僚的秩品階位等，由此形成了中國(guó)等級(jí)制度多樣性的特征。禮就在于通過(guò)論證等級(jí)秩序和結(jié)構(gòu)的合理性，并使之固定化、永久化，

以此來(lái)達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序，整合社會(huì)的目的。

二、人們?nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)范和評(píng)判是非的準(zhǔn)繩

禮不僅是嚴(yán)格的政治等級(jí)制度，而且是一種嚴(yán)格的日常行為規(guī)范。先生說(shuō)：“中國(guó)的鄉(xiāng)土社會(huì)就是一個(gè)禮治社會(huì)。在這種社會(huì)中 ，禮是社會(huì)公認(rèn)合式的行為規(guī)范。合于禮的就是說(shuō)這些行為是做得對(duì)的。”孔子為了使人們能夠自覺(jué)遵守禮的規(guī)范，就要求人們?cè)谌粘Ｉ钪校嬲龅健胺嵌Y勿視 ，非禮勿聽(tīng)，非禮勿言，非禮勿動(dòng)”，孔子還指出了不懂禮的規(guī)范性的危害。

三、確認(rèn)王權(quán)的特殊地位與權(quán)力的合法性

禮對(duì)王權(quán)的維護(hù)，一是通過(guò)郊祭、封禪等祭祀之禮，使當(dāng)位之君的權(quán)力合法性一再得到天地等超社會(huì)權(quán)威的認(rèn)可，從而確立王權(quán)的神圣性；二是強(qiáng)化社會(huì)政治的等級(jí)規(guī)范，確立君主的特權(quán)地位。禮制本身就是政治等級(jí)的產(chǎn)物。君主及其統(tǒng)治集團(tuán)的等級(jí)秩序就是依賴各種禮制來(lái)維系的君主的特殊地位和權(quán)威也是通過(guò)禮制的規(guī)范予以保障的。

在古代中國(guó) ，禮被視為“國(guó)家施政的標(biāo)準(zhǔn) ，有禮則國(guó)家政治有軌可循，為治可期；無(wú)禮則施政無(wú)準(zhǔn) ，勢(shì)將導(dǎo)致昏亂。”禮既足以節(jié)制人欲 ，杜絕爭(zhēng)亂 ，又能促使貴賤、尊卑、長(zhǎng)幼、親屬有別 ，建立儒家理想的社會(huì)秩序。因而，中國(guó)古代的思想家和政治家都非常重視禮在治理國(guó)家、維護(hù)社會(huì)秩序方面的功能和作用。

四、納禮入律，禮法融合，法律倫理化

“禮樂(lè)不興，則刑罰不中”，善良的人情，高尚的道德是治理社會(huì)的前提。在家天下的條件下，家是國(guó)的基礎(chǔ)，國(guó)是家的擴(kuò)大。儒家的“在家行孝，出門盡忠”，“忠孝一體，忠為大義，孝為小義”，以及“尊尊”、“親親”的倫理觀，便是封建統(tǒng)治階級(jí)治理國(guó)家的最好精神武器，儒家的道德觀融入到立法、司法活動(dòng)中，納禮入律，使古代法律倫理化并表現(xiàn)為天人合一，崇尚自然、圓通、和諧的特征。綜上所述，禮由氏族社會(huì)一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊?guó)古代法的精髓是古代由具有極強(qiáng)血緣關(guān)系合為一體的家國(guó)相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實(shí)踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊(yùn)涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征。

五、以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，維護(hù)“家國(guó)天下”統(tǒng)治秩序

首先，古代中國(guó)國(guó)家的形成，原始的氏族結(jié)構(gòu)沒(méi)有瓦解，親屬血緣關(guān)系沒(méi)有削弱反而以國(guó)家統(tǒng)治的新形式得到加強(qiáng)。所以，古代中國(guó)國(guó)家是以宗法制度為核心的“家天下”。在這樣的歷史條件下，當(dāng)時(shí)社會(huì)的主要規(guī)范――“禮”，自然是反映了宗法制度的精神。所以，為了使宗法制國(guó)家的統(tǒng)治得以鞏固，“禮”就必須尋求維護(hù)其所體現(xiàn)的宗法倫理精神的手段。其次，既然“禮”在未然之時(shí)對(duì)社會(huì)所需要的秩序進(jìn)行了預(yù)設(shè)，那么在已然之后，對(duì)實(shí)然的狀態(tài)進(jìn)行干預(yù)，以回歸其應(yīng)然的秩序，即所謂維護(hù)預(yù)設(shè)的秩序，這也是“禮”的預(yù)設(shè)功能的自然、合理的延伸。基于以上兩點(diǎn)，“禮”就需要尋求維護(hù)其所預(yù)設(shè)的秩序(在宗法國(guó)家來(lái)說(shuō)，是維護(hù)宗法等級(jí)統(tǒng)治秩序)的方法。這時(shí)，“禮”就需要外在化，從其自身以外的世界尋求強(qiáng)制執(zhí)行力。刑罰，這種曾被原始部族戰(zhàn)爭(zhēng)所利用的暴力手段，就被“禮”所吸收了。

古代中國(guó)國(guó)家的形成，原始的氏族結(jié)構(gòu)沒(méi)有瓦解，親屬血緣關(guān)系沒(méi)有削弱反而以國(guó)家統(tǒng)治的新形式得到加強(qiáng)。所以，古代中國(guó)國(guó)家是以宗法制度為核心的“家天下”。在這樣的歷史條件下，當(dāng)時(shí)社會(huì)的主要規(guī)范――“禮”，自然是反映了宗法制度的精神。以禮為主，禮法結(jié)合是中國(guó)古代剛?cè)嵯酀?jì)的管理模式。在實(shí)踐中，中國(guó)古代管理者發(fā)現(xiàn)禮治并不是完美無(wú)缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛?cè)嵯酀?jì)，相得益彰，相輔相成，二者成為中國(guó)古代管理的兩根支柱。同時(shí)強(qiáng)調(diào)禮治居于主要地位，是仁治的基礎(chǔ)，法治位于次要地位，是以彌補(bǔ)禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規(guī)矩不成方圓”的“經(jīng)緯蹊徑”。刑體現(xiàn)禮的基本精神原則，受禮制約，禮指導(dǎo)刑的運(yùn)用，是刑的統(tǒng)率，禮是積極的規(guī)矩，禁惡于未然，刑是消極的處罰，懲惡于已然。凡禮所許，刑之不禁，禮所不容，刑必禁之。禮與法同時(shí)為人的行為規(guī)范，其實(shí)質(zhì)迥然，禮表現(xiàn)為治“內(nèi)”的規(guī)范，法表現(xiàn)為于“外”的規(guī)范。禮法結(jié)合是中國(guó)古代管理社會(huì)的基本模式。社會(huì)安定，政治穩(wěn)定，則偏重于禮治；若社會(huì)動(dòng)亂，政治不穩(wěn)定時(shí)偏重于法治。禮治是基礎(chǔ)，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會(huì)一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊?guó)古代法的精髓是古代由具有極強(qiáng)血緣關(guān)系合為一體的家國(guó)相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實(shí)踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊(yùn)涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現(xiàn)理性的光芒。

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